电信诈骗类案件的新理解 林均律师个人主页

第一、关于“事先通谋”的认定。《解答》明确规定，取款人与电信网络诈骗犯罪团伙之间形成较长时间稳定的“销售”配合模式，可以认定为“事先通谋”。当取款行为与诈骗实行行为呈现交替重叠、循环往复的状态时，即应认定其具备了“对他人实施电信网络诈骗的明知”。

关于上述对“事先通谋”的认定逻辑，笔者认为从常规理解上来看，并无问题。但是具体到个案，还是需要综合认定。

例如：一起李某帮助取款的电信网络诈骗案中，笔者就提出取款人李某与电信网络诈骗犯罪团伙（上家）之间不存在“事先通谋”。笔者则是从取款人与“上家”之间的链接路径、沟通方式、交流内容以及取款行为方式等角度，对取款人与上家不存在“事先通谋”，且主观上不存在“对他人实施电信网络诈骗明知”。后李某案在审查起诉阶段便变更罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

其次，关于《解答》中提及的取款行为与诈骗实行行为存在“交替重叠、循环往复”的，也仍需辩证看待。因为诈骗实行行为与取款行为，客观规律大多是“交替重叠、循环往复”，这种客观规律并不必然推导出“主观明知”。特别是在取款人与上家联络密切程度较弱，信息交换较少、非接触性的情形下，认定其主观上具备“对他人实施电信网络诈骗存在明知”，从证据上也难以推导成立。

第二，关于涉案人员众多、涉及面广的案件，证据收集及数额认定。《解答》规定，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，银行账户交易记录，第三方支付结算账户交易记录等客观性证据，在审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提的辩解辩护意见的基础上，综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实。

其实针对上述规定，在两高一部的《电信网络诈骗意见》中也有类似规定，都确定了“综合认定原则”。而在《解答》中，则增加了“审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提的辩解辩护意见”，很高兴见到这一要素增加。落实到司法实践，电信网络诈骗案件中，往往都是收集到部分被害人笔录、交易支付记录等材料后，就依据其他书证、电子数据等（财务报表、销售清单、业绩汇总表等）来“综合认定”。

对此，辩护律师还是应当脱离司法机关的认定逻辑，不迷信“综合认定原则”。在某律师曾办的一起保健品诈骗案中，公诉机关就是在“综合认定原则”的基础上，指控全案犯罪金额为5000余万元。后律师就提出“综合认定原则”存在不合理性，从在案证据认定的犯罪数额中存在大量“不应计算部分”，在案固定的被害人之间的差异性，未收集人员对应数额的“不确定性”等角度，提出“综合认定原则”缺乏适用基础。后公诉机关撤回5000余万元犯罪金额的指控，变更为200余万元，成功推翻“综合认定原则”的适用。

第三，关于退赔数额，从犯按实际违法所得进行退赃退赔。司法实务中，对于首要分子和主犯的退赃退赔，其实争议并不大，争议在于从犯的应退数额。对此，《解答》明确，“从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。”这一点，非常希望能够在个案中有效落实，对于从犯，按照实际所得来退赃和退赔。

也就是说，被告人刘三涉及诈骗金额130万，属于从犯，其实际违法所得仅有4万。那按照《解答》规定，张三的退赃退赔数额应为4万元，而不应该是130万元。而在以往司法实践中，公检法往往要求张三这类从犯人员退出其涉及的犯罪金额，加之退赔退赃很可能成为从犯人员能否适用缓刑的关键，大多时候绝大多数的刘三类从犯人员，需要向司法机关退出远高于实际违法所得的金额，从退赃退赔的实质含义来看，也超出了退赃退赔限于“违法所得”的基础，加剧了被告人的退赔责任。《解答》作出上述如此规定，显然是有利于从犯类人员的。

第四，对于涉案“特殊人员”的从宽力度更加显性化。在近几年，很多在校学生在兼职过程中，或是在毕业后，因社会经验不足，急于寻找工作，对违法犯罪行为认识不深等，短暂入职了一些实施电信网络诈骗的公司，领取正常的薪资，后因公安查处而陷入刑事犯罪。从社会预防和打击犯罪的角度来看，对这类“特殊人员”苛以严厉的刑责，也确实“难以接受”。针对此情形，《解答》明确，“虽明知本人实施的行为是诈骗行为，但系在校学生，毕业后参加工作不久或入职时间不足两个月，没有犯罪前科的人员，应依法从宽处理。”对于主动认罪悔罪，退清所得赃款或者协助公安机关抓获其他同案犯的，可直接行政处罚、不起诉或免予刑事处罚。显然，如此从宽处理方式，并不会违反罪责刑相适应的原则，也是更好地体现宽严相济刑事政策中从宽的一面，值得肯定。

对涉案时间不足2个月的均应该适用，参加工作不久是否能突破2个月，还需要司法实际，