律海论道
市监战士，公职律师，近三十年行政执法经验，开展市场监管、行政法、公司治理、民商法等探讨与交流。
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在市场监管的行政处罚中，行政处罚的裁量主要包括不予处罚、从轻处罚、减轻处罚、正常处罚和从重处罚几种形式，其中从重处罚、正常处罚因依据清晰而属于正常裁量，不存在操作难点。而不予处罚则在相关实体法和《行政处罚法》中作了明确规定，具体适用问题在本公众号中也有过多次的论述，相关业内的专业人士也做过不同程度的解析，也不存在操作上的难点。而从轻处罚是在法定处罚幅度内，选择较低的处罚档次，本身并未突破法律法规规定，属于行政机关自由裁处的范围，基本上不会导致相关违法执法的后果。然而综观法律法规规章以及各级别的裁量权规定，对减轻处罚均未作出比较明确的规定，如何正确适用减轻处罚的裁量，减轻到何种程度，成为实务操作上的难点，我们主要通过市场监管行政处罚中的减轻处罚的法律依据、事实依据和实际裁量工作进行分析，提供一个实际执法中的解决方案。
减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处；也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。减轻处罚无论是在行政执法实务上，还是在司法判决和检察机关意见中，都肯定对符合条件的违法行为可以突破实体法规定的底线进行减轻，在操作上不存在法律障碍。一般来说，在处罚设定上，没收违法物品与违法所得，是基于“任何人不得从违法行为中获利”这一原则，因此无论是否课以罚款，违法物品或所得都应当依据法律规定予以没收，首先排除在减轻处罚之外。而资格罚与能力罚一般适用的是较为严重的违法行为，法律依据依据明确，一般不适用从轻减轻，当然也有符合条件的减轻处罚情况，这个问题我们以后再解决。本文主要讨论的是罚款数额的减轻问题。一般来说，在处罚幅度设定上，如果设定的本身就是以某个情节为依据的比例罚，一般的从轻处罚也就够了，因为它本身就是适用的比例原则，只有在法律法规设定较重的固定起罚点时，即使以法定最低起罚点处罚，也不符合比例原则，足以达到“明显不当”的程度，才会出现过罚不当的情况，因此，本文所探讨的主要是在法律法规规定了较高固定起罚点时的减轻处罚问题。这个问题解决了，是否并处的问题也就解决了。在当前的市场监管行政处罚裁量规定中，实行减轻处罚，如果依据不充分、裁量行为不当，很容易引起执法监督以及纪检监察部门的追责问责等行为，必须慎之又慎。在具体行政执法中，在满足条件下适用减轻处罚，具有现实性和必要性：第一，减轻处罚是贯彻《行政处罚法》规定的过罚相当原则的具体体现，《行政处罚法》明确规定：实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节、以及社会危害程度相当。但事实上，很多违法行为，无论从货值金额、违法所得、还是为社会害程度上均不甚明显，但法律法规却规定了相当重的处罚，处罚起罚点比较高，如果机械照搬法条，就容易造成过罚明显不当的情况。第二，减轻处罚是化解社会矛盾，解决社会问题，提高行政效率的必要措施。对于一些违法行为的查处及处罚，由于存在着起罚点比较高的问题，而容易出现对一些轻微的违法行为课以比较重的处罚，从而引起当事人心理上的抗拒，不可避免的就会引起行政复议或者行政诉讼，甚至一审，二审等直到把所有的法律程序走完，这其实是行政资源和司法资源的一种极大的浪费。第三，在特定情况下落实减轻处罚也是优化营商环境，建设法治政府的需要。营商环境讲的就是法治和效率，建设法治政府更需要依法办事，保护人民群众合法的权益，无论是行政执法，还是刑事处罚，都应当是以在法定限度内作出对相对人权益损害最小的行为，这是一个社会主义执法的原则。所以，对符合减轻情形的违法行为，在处罚裁量上适用减轻处罚是必要的。第一个问题就是要做到切实做到依法行政，所有的减轻处罚行为，必须有充分的事实依据和法律依据，来源于充分的调查和证据支持。不得随意执法、以权谋私，以减轻处罚的方式对本该正常裁量或从重处罚的当事人进行处罚，这事实上是一种以权谋私、玩忽职守或滥用职权的行为，会受到相关部门的追责。第二个问题要解决正常裁量和滥用职权、玩忽职守之间的关系。依法依规的减轻处罚是行政机关的自主裁量权利，是正常履职的行为。而滥用职权、玩忽职守则是行政执法人员主观上有故意放纵或包庇等故意，使本应当受到处罚的当事人减轻了法律责任，对正常执法行为是一种损害。这二者有着严格的区分，只有正确掌握这二者关系，才能明白什么是依法裁量，什么是违法犯罪，从而更好地处理履职与责任的关系。处理好这两个问题，才能够正常进行减轻处罚的裁量行为，不然，裁量行为就会走入误区。减轻处罚的法律依据，主要有两个来源：一是《行政处罚法》规定的应当减轻处罚的行为。行政处罚法规定了应当减轻的情形，但没有规定可以减轻的情形。二是《市场监督管理总局关于规范行政裁量权的若干意见》，在《意见》中，不但对行政处罚法规定的应当减轻的情形作了规定，而且规定了可以减轻处罚的情形，《意见》的设定，在各省级市场监管部门规范行政处罚自由裁量权规定中都做了相应的规定和说明，这是我们进行减轻处罚的裁量的依据。在减轻处罚确定过程中，裁量的依据必须有证据支撑。对当事人主观认识可以采信当事人陈述，但当事人陈述的事实部分，如整改行为、弥补或消除后果等事实，一定要有事实证据材料或执法人员核实的证据，切忌只有当事人书面陈述而无其它佐证，那样作出的裁量依据是不充分的，一定要体现出调查核实的过程和证据。这才是进行裁量的依据。在此基础上，减轻处罚的考察因素应当从主体、情节、危害后果、补救措施四个方面进行考察。1.主体能力考察：自然人的年龄和精神状况，是否已满十四周岁不满十八周岁，是否是限制行为能力人。证据来源：当事人举证。2.主观因素考察：是否违背了法律法规设定的义务、是否存在主观故意或重大过失、是否存在受胁迫或诱骗。证据来源：当事人举证。3.历史违法考察：相应法定时限内主体有没有同类违法行为，这个不同法规有不同的时限要求，有的一年内，有的三年内，有的五年内，根据案件种类确定。证据来源：执法调查。主要指违法行为的具体情节严重程度，判断标准是货值、违法所得、费用、影响力及所侵犯的社会管理秩序，这一条是确定裁量原则的核心因素。证据来源：案件本身的事实证据1.违法行为造成人身财产损害的实质后果考察。证据来源：投诉举报材料、案件事实调查、有关部门调查结论或鉴定报告。2.引起潜在危害发生的可能性考察，该隐患极有可能发生且必然导致人身财产损害。证据来源：根据违法行为不同种类进行综合论述。3.侵害了行政管理秩序，即起到了不良的示范作用。证据来源：违法行为后果分析。1.对违法行为造成的实质危害进行弥补，直到消除。证据来源：当事人提供及执法调查，取得事实证据。2.对隐患进行消除，达到恢复正常的状态。证据来源：现场检查，或登记、审验证明文件。3.消除违法状态，恢复正常的行政管理秩序。证据来源：现场检查、登记或审查审验文件。4.是否属于残疾或其它生活困难人群。证据来源：当事人提供相关证明。（六）从重情节考察：（依据《意见》规定考察八种从重情节）。证据来源：案件材料。（七）有些特定情形没有证据载体，但要在裁量说理部分体现调查过程的证据或综合分析推理的过程。比如在证据上，众所周知的事实、科学上的结论、公理定理等，是不需要作为证据出现的，但在实施裁量时，不可因没有证据要求而不予体现。简单说，就是裁量说理要说清说透。首先对调查取得的相关证据进行分析：一是分析有没有从重的情节，如果有从重的情节，原则上是不能适用减轻处罚的；二是分析减轻的情节是单一因素还是复合因素，即满足一个减轻条件还是满足多个减轻条件；三是分析减轻因素与违法行为、危害结果之间的联系程度；四是对减轻的因素进行合理化分析，比如当事人违反法定义务与事实上履行法定义务的可能性、商业惯例等的关系，对其义务是否可以进行合理化降低，如超市自农贸市场采购蔬菜时，出于市场检测结果公示信息、交易对方主体情况等因素及交易惯例，对其进货查验义务可以适当降低，这已是为法院裁判的认可的标准。其次，进行综合裁量，选择从轻处罚和减轻处罚，无论在《行政处罚法》还是在总局的《意见》中，从轻处罚与减轻处罚的情形规定是一致的，那么是不是执法人员可以任意裁处呢？答案显然不是的，在从轻处罚与减轻处罚的选择上，必须根据过罚相当原则进行判断。看适用从轻处罚能不能造成“明显不当”的情形，在没有具体标准的情况下，推荐使用普遍认知标准，即以普通人的一般判断力进行判断，均认为适用从轻处罚的结果显失公正，是如此的不成比例，以致于达到多数普通人无法接受的程度。如果从轻处罚达不到这种程度，是不能适用减轻处罚的。最终决定是否减轻处罚。没有一个具体的可视化的标准，只能用总局《意见》规定中的合法原则与综合裁量原则，在合法的基础上，综合考虑个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。其实就是执法人员的自由心证，但有个前提，就是这种自由心证应当有同案同罚的基础，通过所有案件来进行体现裁量原则和把握尺度。最后，对符合条件的确定具体减轻标准。对于减轻处罚的标准，目前无论是市监总局还是各省，均没有作出明确的规定，也是实务操作中间的一个难题，对于这个问题，我们应当采用行政处罚的比例原则来进行处理，寻找到一个合适的比例，让违法行为的情节、后果与所实施的处罚数目相当，从而体现过罚相当原则。一般推荐以违法行为适用的实体法中，与违法行为类似的其它违法行为适用的处罚比例为原则进行确定。无论如何，行政执法应当以执行实体法的规定为一般情况，以减轻处罚为例外，法定处罚幅度不得随意减轻。一定要做到减轻处罚的事实清楚准确，减轻处罚的证据确凿充分，并且违法行为符合《行政处罚法》的规定，符合相关裁量基准中规定的情形，只要做到以上条件，减轻处罚行为就能经得起任何考验。原创写作不易，如果觉得不错，请动动手指，点个“赞”和“在看”，就是最大支持
