最高法司法观点：如何区分建设工程合同中的转包与挂靠
依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，甚至有意见认为，因二者均属违法行为，在本质上没有区别，不用加以区分。我们认为，从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分，且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别∶（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的'名''实'分离才是形成挂靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂
靠人的名义承包整体的工程。（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包，人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系;而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包，人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。
一、关于杨贤林与僖泰公司之间系挂靠还是转包关系的问题
住房和城乡建设部原《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》及2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中,对于转包和挂靠行为进行了界定。转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。鉴于无论转包还是挂靠,施工单位均未实际实施工程,而现实中实际施工人往往均不具有施工资质,因此,在外在表现形式上,转包与挂靠存在一定的相似性,但本质上,在转包关系中,施工单位是承包合同的相对人,实际施工人是转包合同的相对人,在挂靠关系中,施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。
本案中,杨贤林自始便以僖泰公司委托代理人的名义参与案涉《幕墙工程分包合同》的磋商与签订;签订合同后,由作为委托代理人的杨贤林依据该合同进行案涉工程的施工活动,作为合同相对人的僖泰公司未实际施工;施工后杨贤林以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算,庆元公司多次直接向杨贤林支付工程款。从前述分析可知,杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程,符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形,与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系,僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人,杨贤林系该合同实际相对人。
杨贤林主张其在案涉工程施工中挂靠圳昌宁夏分公司,而非僖泰公司。首先,杨贤林在一、二审阶段未提出其在案涉工程施工中挂靠案外人圳昌宁夏分公司的主张,其提交的与该公司签订的关于资质使用的《协议书》,据其上载明的内容和时间可知,系一审起诉前已经存在且由杨贤林自己保管的证据,不存在因客观原因不能在二审庭审结束前取得的情形,故不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的再审新证据。其次,案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行和结算全过程中,均无载有“圳昌装饰工程集团有限公司宁夏分公司”名称的合同、票据等书面文件的出现。杨贤林未提交证据证明其以圳昌宁夏分公司名义与僖泰公司签订转包合同并以该公司名义结算工程款等圳昌宁夏分公司施工资质在案涉工程中被使用的事实,即使前述《协议书》真实,亦未实际履行。因此,杨贤林关于在案涉工程中挂靠圳昌宁夏分公司的主张因证据不足不能成立。
就双方当事人争议的挂靠与转包而言,挂靠区别于转包的关键是,在挂靠中实际施工人借用具有建筑资质的单位的资质,并直接从发包人处获取工程。本案中,三航公司与STX公司就涉案工程签订了施工合同。虽然三冶公司职员赵丽萍也在施工合同上签字,但三航公司给赵丽萍的授权委托书明确赵丽萍系三航公司的代理人。三航公司将涉案工程转包给三冶公司施工,二者签订了《工程施工分包合同》。三冶公司与STX公司之间不存在任何法律关系,亦没有证据证明三冶公司借用三航公司的资质。《工程发包样式书》是三航公司与STX公司之间签署的文件(文件施工方三航公司名下载明:项目经理陈宜斌、代理人赵丽萍),不能反映三航公司与三冶公司之间的权利义务关系。至于三航公司提供的授权委托书,仅可以据此证明三冶公司的员工赵丽萍作为三航公司的代理人具体负责涉案工程施工事宜,不能据以认定两公司之间存在资质借用事实。电话录音只是提到周卫军提出过挂靠的说法,赵丽萍未予以认可,不能证明三航公司与三冶公司之间系资质借用的挂靠关系。《甲乙双方承诺书》载明:三航公司同意协助三冶公司办理工程中间验收、竣工结算、工程交工、竣工资料移交等相关手续,在扣除1.5%管理费后将STX公司支付的工程款相应转至三冶公司。《甲乙双方承诺书》并不涉及资质借用事宜,不能证明三冶公司与三航公司之间形成挂靠合同关系。二审法院结合关于三冶公司向三航公司交付建筑工程发票、三航公司向STX公司交付建筑工程发票的合同约定以及具体履行情况,认定三航公司与三冶公司之间的合同关系系转包合同关系并无不当。三航公司在再审申请中补充提交《2011年度冶金行业优质工程名单》、三冶公司的委托代理人刘旭律师简介、《会谈录音》,其中前两份证据材料分别载明三冶公司委托代理人刘旭的情况简介以及有关工程为优质工程,但没有三冶公司与三航公司之间合同关系的内容。《会谈录音》仅显示某些个人关于挂靠事项的商谈,商谈内容无法核实,且与三冶公司和三航公司之间签订的《工程施工分包合同》的约定不符。上述三份证据材料在本案中没有证明力。三航公司主张其与三冶公司之间的合同关系为挂靠合同关系,缺乏事实依据,二审判决不予认定并无不当。涉案工程系三航公司整体转包给三冶公司施工,三航公司具有涉案工程的施工资质,三冶公司不具备相应资质。二审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,认定三航公司与三冶公司之间的《工程施工分包合同》无效亦无不当。