新建工司法解释（一）逐条解读之终结篇｜iCourt
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作者：邓南平
单位：上海建纬（武汉）律师事务所
微信：13971648817
编者按
对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 “ 新《建设工程司法解释（一）》”）的理解和适用简析，邓律师进行了个性化的深度分析与解读，本文为该系列的第四篇，共包括实际施工人权利保护、价款结算、垫资和工程款利息三大论题。
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关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 “ 新《建设工程司法解释（一）》”）的理解和适用简析，属笔者理解和赞同的观点，不代表法律实务中的主流观点，更不能表示为最高人民法院的权威观点，特此提醒。因此，本文谨为抛砖引玉，欢迎更多同仁一起交流，互相学习，共同进步。
实际施工人权利保护篇
第四十三条
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
条文沿革：
新《建设工程司法解释（一）》第四十三条，在原《建设工程司法解释》第二十六条、原《建设工程司法解释（二）》第二十四条的基础上，删除了原《建设工程司法解释》第二十六条 第二款的内容“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”增加了逻辑的严谨性，消除了不同司法解释之间的语意矛盾。其他内容没有变化。
条文解读：
本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人主张权利时，发包人如何承担责任的规定。债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。建设工程施工合同纠纷是突破债的相对性较多的领域，实际施工人直接对发包人主张建设工程价款的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，且在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本条延续了原建设工程司法解释保护实际施工人所代表的农民工的合法权益精神，允许实际施工人直接向发包人提起诉讼，甚至更进一步，规定人民法院应当根据当事人申请或者依据职权，主动追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并以查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额为先决条件，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。
注意问题：
（一）实践中，部分法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行，因此本条要求法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，准确认定发包人承担责任的数额范围；
如法院无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，有观点认为实际施工人应当承担举证不能的责任，个人认为该观点值得商榷：
第一，发包人是直接与转包人或者违法分包人具有合同关系，结算也是在他们之间进行，实际施工人作为第三方，根本没有条件能够知晓发包人与转包人或者违法分包人之间的结算和价款支付情况；
第二，如果支持实际施工人举证不能，很可能导致发包人与转包人或者违法分包人串通故意不结算或不明确欠付工程款金额，损害实际施工人利益。
因此，笔者认为结算工程价款和欠付工程价款具体金额的举证责任应该由发包人承担为宜。
（二）实际施工人以发包人为被告主张权利，不必证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，更不必以导致其劳务分包工程价款债权无法实现为条件，只要主张，人民法院就应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。
（三）法律拟制的实际施工人的外延（最高法理解与适用，P493）：一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。
前两个拟制的依据是建原设工程司法解释第 26 条，第三个拟制的依据是原建设工程司法解释第 1 条和第 4 条。按照最高院的解释和保护农民工的精神，实际施工人享有的权利保护，笔者认为同样应该适用于合法的专业分包人、劳务分包人。主要是基于举重以明轻的原则，无效的法律关系中转包合同承包人和违法分包合同的承包人的权益都能通过实际施工人予以特别保护，合法有效的实际从事施工的合法的专业分包人、劳务分包人的权益更应能通过实际施工人予以特别保护。
（四）笔者认为本条司法解释仅仅只能适用转包合同承包人和违法分包合同的承包人，对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人不适用。
第一，依据上下文字面意思理解，本条解释第一款适用的前提就是仅为转包和违法分包，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人（以下简称“挂靠方”）不适用本条实际施工人；第二，挂靠的危害性极大，属于国家建筑市场应该重点打击整治的对象，如适用则是变相鼓励挂靠。
即使适用，笔者认为，挂靠方也必须证明被挂靠方丧失履约能力或者具有下落不明等情形，且必须以导致其劳务分包工程价款债权无法实现为条件；或者按照最高法的观点，挂靠方与发包人签订建设工程施工合同有签订合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力即合同之债，但要产生以民法典的规定为依据的效力，即挂靠方与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权，也即表现为原建设工程司法解释第 2 条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，挂靠方直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款。
（五）实际施工人的内涵（最高法理解与适用，P492-493）：第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分施工的人；第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。
上述四点最高法完全是根据实际施工人外延归纳出来的，综合笔者谈到的真正实际施工人的外延，仅仅只能是第一点内涵成立，其他均不能成立。实际施工人除上述内涵外，还有一个非常重要的内涵就是：实际施工人为承包项目施工实际投入了资金、技术、人员和材料等，而不是仅仅提供劳务和投入资金，这是是否构成实际施工人的一个非常重要的特征。
（六）多层转包或者违法分包的现象较为常见，从最高院所主张的价值取向来看，多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护，其实也涉及农民工权利需要保护，因此本条也应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。
（七）法院判决发包人向实际施工人承担责任后，转包人或者违法分包人另行向发包人起诉请求给付建设工程价款的，对法院已判决发包人向实际施工人承担责任部分不再支持；发包人履行生效裁判所确定的债务后，发包人对转包人或者违法分包人的债务以及转包人或者违法分包人对实际施工人的债务相应部分消灭。
第四十四条
实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
条文沿革：
新《建设工程司法解释（一）》的第四十四条，对原《建设工程司法解释（二）》第二十五条进行了修订，主要有两点：
1.将“根据合同法第七十三条规定”修订为“依据民法典第五百三十五条规定”；2.将“对其造成损害为由”修订为“或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现”。
条文解读：
本条实际上是关于实际施工人代位权诉讼的具体规定。当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人有权根据民法典第五百三十五条的规定，通过行使代位权的方式，向发包人主张转包人或违法分包人欠付建设工程价款范围内的债权。
注意问题：
（一）实际施工人行使代位权诉讼和按照本解释 43 条的规定直接起诉发包人，属于两种不同的救济路径。提起代位权诉讼的条件比较苛刻，但能主张所有债权，而直接起诉发包人的条件相对比较简单，但仅能主张建设工程价款债权等。
（二）转包或违法分包的实际施工人适用本条规定，借用资质的单位和个人不适用本条实际施工人的规定，具体理由同第43条关于实际施工人的分析。
（三）法院应判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务，不能适用将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的“入库规则”，发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。
（四）实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应当由建设工程所在地人民法院专属管辖，不涉及建设工程价款债权的，可由发包人住所地人民法院管辖。
价款结算篇
第十九条
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
条文沿革：
新《建设工程司法解释（一）》的第十九条，在原《建设工程司法解释》第十六条的基础上，将文中所引条文进行了调整，由原《建设工程司法解释》第三条改为《民法典》第五百七十七条。其他内容没有变化。
条文解读：
本条是关于建设工程如何确定结算工程价款的规定。因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的，结算工程价款首先适用的是“有约定，从约定”，如果没有约定，对该变化部分的工程价款又不能达成一致的，可以参照建设工程施工合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
同时规定，如果合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照民法典第五百七十七条“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”处理。
注意问题：
（一）合同效力对该条计价方法或者计价标准的影响。合同有效，合同约定的计价标准或者计价方法应该适用；合同无效，可以依据本解释第二十四条规定“一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”或者“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”处理。
（二）因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，约定不明又不能达成一致的，如何处理。本条的规定是可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，主要是基于公平原则，通过一个行业的惯例或者是社会平均的生产水平来确定工程结算价款，对双方当事人比较公平合理的。
但注意不是一定要按照使用，而是可以参照适用，法院也可以基于公平的原则另行确定计价方法或者计价标准，结算工程价款，比如，可能是合同的约定，或者是参照合同的约定，或者是参照合同类似的约定等，通过最能反映当事人真实意思表示的约定处理。
（三）注意是“参照合同签订时”当地主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。在合同签订时，当事人的权利义务，以及预期的利益和风险均已确定，也对各自的利益存在可预期，从合同履行的稳定性和公平性来看，按照合同签订时主管部门发布的标准和方法计算，最符合合同当事人双方签订合同时的目的、预期和风险判断。
（四）适用的是“工程所在地”的建设主管部门发布的计价方法和标准。因建设工程纠纷主要是涉及不动产的案件，不动产专属管辖已成为司法处理的惯用原则，不同地方的建设主管部门发布的价款结算计价方法和标准存在差异，以建设工程所在地的建设主管部门发布的计价标准和方法，可以实现相对的公平。
（五）合同有效但质量不合格的，应当按照合同有效的法律后果处理。工程质量合格是承包人主张工程价款的必备条件，建设工程施工合同有效，但建设工程验收不合格，以前是参照建设合同无效且建设工程验收不合格的解决方案处理。
但是建设合同有效和无效，是两个截然不同的法律后果，合同有效应当按照有效合同的方式予以履行，合同无效也同样应按照无效合同的处理方式解决，两者在性质上存在显著差别。本条规定纠正了在合同有效情况下的应当按照合同有效的原则处理，是个进步。
（六）合同有效但经竣工验收不合格的，应当如何处理。民法典第五百七十七条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在实践中可以做如下处理：
第一，发包人可以要求承包人采取补救措施，修复其中的瑕疵，达到工程验收标准，承包人因其违约行为产生的修复费用需要自行承担，且因修复工程导致延期交付，给发包人造成损失的，应当赔偿相应的损失；
第二，承包人拒不采取补救措施或其他无能力采取补救措施的，发包人可以寻找其他具有修复能力和资质的企业承担修复工程义务，该修复费用应由承包人承担，逾期造成的损失亦由承包人承担；
第三，无法通过修复方式使得工程达到验收标准的，该工程属于严重质量不合格工程，应当予以拆除，由此造成的工程损失应由承包人承担。
当然在实践当中，工程验收不合格的原因，还要区分合同当事人双方的过错及过错程度，适当划分双方应承担的违约责任，来进行最终综合确定。
第二十条
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
条文沿革：
原《建设工程司法解释》第十九条 ，条文内容上没有变化。
条文解读：
本条是关于工程量有争议时如何确定的规定。工程量的确定，首先应该按照施工过程中形成的签证等书面的文件进行确定，没有签证及其他书面证据确定工程量发生的，承包人要证明是按照发包人的要求或者发包人同意其施工的，同时也要通过其他证据证明确实实际发生实际施工行为和实际产生了工程量。
注意问题：
（一）签证作为实际工程量发生争议之后的最有效直接证据，首要适用。签证是合同中承包人和发包人就合同的履行或者变更事项达成的补充协议，作为证明双方实际发生工程量的有效证据优先适用，具有最高的证明效力。
（二）未能取得有效签证如何证明工程量。合同实际履行过程中，各种情况错综复杂。有可能发包人拒绝签证，也有可能承包人的管理水平不高，未能及时形成有效签证。本条规定要求承包人必须提供证据证明是应发包人的要求或者发包人同意施工的事实，同时还要证明确实发生了实际的施工和形成了工程量这两个客观事实，否则也很容易不能够举证证明实际发生了工程量的变更。
（三）其他证据。本条解释对司法实践中建设工程施工合同案件纠纷解决时的争议比较大的证据疑难问题确定了一个基本处理原则：没有直接证据的，也可以通过其他证据证明客观事实。这里的其他证据，包括根据施工合同发生的手写、打印的各种通知、工程变更单、工程对账、补充协议、备忘录、往来函件、工程洽商记录、工程通知资料、工程检验记录以及经过确认的会议纪要、电报电传等书面文件形式作为主要载体的证据，还包括现场照片、录音、微信聊天记录、电子邮件、第三人证明等等。如果承包人通过提供其他证据，可以证明增加的工程量，且该增量是发包人要求或者同意的，那么增量部分就应当纳入工程量结算范围。
因此，承包方在发包方不愿签证或者是不及时进行签证的情况下，必须通过其他的有效证据固定好需要证明的客观事实，主要包括工程量增加是应发包人要求或者同意、实际进行了施工行为并产生了工程量的变更等。
第二十一条
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
条文沿革：
新《建设工程司法解释（一）》的第二十一条，在原《建设工程司法解释》第二十条的基础上，在“予以支持”前增加了主语“人民法院”，表述更加严谨。其他内容没有变化。
条文解读：
本条是关于逾期进行竣工决算的规定。当事人有约定，收到竣工结算文件后，约定期限内，没有答复，视为认可竣工结算文件，承包人可以按照自己编制的并已交付给发包人的竣工结算文件，要求发包人支付结算工程价款。
注意问题：
（一）关于“逾期视为默认”规则的适用。首先，必须是当事人有约定，不管是专用条款约定还是通用条款或者补充协议约定；其次，承包人编制的竣工结算文件已送达给发包人有权接收人员（一般不适用留置送达）；第三，发包人在约定的期限内没有任何回复或者意见。三个前提条件缺一不可，否则不能适用本条规定。
（二）关于在约定期限内不予答复的理解。本条是对发包人应及时结算工程价款的原则性规定，发包人不得凭借自身的优势地位，借故拖延和拒付。在约定期限内，不予答复是指发包人对于承包人提交的竣工结算文件，没有回复任何意见，既没有指出问题，也没有明确的予以否认。
如果说发包人在合同约定期限内给予了意见，或者是指出了问题，一般的情况下，就不得适用该条规定。如果发包人在合同约定期限内给予了意见，承包人及时就该意见或者是问题给予了响应，发包人在合同约定的期限内，或者是该默示条款约定的期限内没有给予回复，该如何认定？有的观点认为，只要发包人在约定的期限内，指出了问题或者是给出了明确的意见，该条就不能够适用；也有观点认为。发包人在约定的期限内提出意见，承包人及时给予回应，发包人仍应当在合理的期限内给予回应或者是提出问题，及时进行办理结算，如果没有，属于重新触发该条款，也应当适用。笔者同意第二种观点。
逾期默认条款设置的目的，主要就是为了促进或者是要求双方及时办理结算，促进社会效率和公平。不能仅仅因为条文字面意思的机械理解，就认为该条已经不予适用，既然当事人就工程价款结算的及时性愿意受逾期默认条款的约束，就表示双方有及时办理竣工结算的意思表示和义务，只要承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款，人民法院就应当支持。
（三）关于发包人针对竣工结算文件提出的异议是否应当具备合理性的问题，在实践当中存在着比较激烈的争论。有观点认为，只要发包人在约定期限内作出答复即可，即使其提出的异议不具合理性，也可以免于承担本条所规定的不利后果；也有观点认为，发包人应当本着诚信的原则对竣工结算文件进行审核并作出合理答复，如果其对竣工结算文件提出了异议，则具体异议须具有合理性。
笔者赞同第一种观点，考虑到工程价款结算，涉及双方当事人重大利益，发包人提出的异议是否合理，裁判者难以准确界定，不宜对本条款扩大使用，因此只要发包人在约定期限内提出异议即可。
第二十二条
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
条文沿革：
原《建设工程司法解释（二）》第十条 ，条文内容上没有变化。
条文解读：
本条强调无论当事人签订建设工程施工合同是用于备案或者实际履行所需，只要有实质性内容与招标文件、投标文件、中标通知书等背离，结算时仍须以招标文件、投标文件、中标通知书为依据；无论是中标合同还是备案合同的实质性条款应与招投标文件保持一致，否则不能产生法律约束力。
实践中，就同一建设工程项目，当事人之间可能存在招投标文件及中标通知书、中标合同、备案合同、实际履行的合同等四种文件。招标投标法第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故如果就合同实质性内容存在多份不一致的合同文本时，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。
注意问题：
（一）参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效，对于无效的招投标行为不适用。当事人之间虽然存在形式上的招投标行为和文件，但因招投标行为违法，导致形成的文件不具有合法性，不能反映当事人的真实意思表示或者违反了法律、法规的强制性规定，不能适用；
（二）中标通知书发出后，因工程实施细节方面没有达成一致或者其他原因最终没有签订书面合同，如已经进场施工，招标人也接受了的，当事人请求将招投标文件作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持；如完全没有履行，则不存在结算工程价款的问题，应根据招标投标法及招投标文件的约定进行处理。
（三）当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，如合同协议书没有背离招投标文件的实质性条款，应尊重当事人意思自治；如背离了招投标文件的实质性条款，那么这些条款因为违反了招投标法的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。
（四）对于招投标文件与合同不一致时能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据，理解与适用认为应具体情况具体分析，不能一概而论。
笔者认为可以有个原则性的规则：合同与招投标文件在实质性内容上背离时，按照本条的规定，以招投标文件作为结算工程价款的根据，同时类比和根据本解释第一条的规定，也可以按照当事人的请求以招投标文件确定双方的其他权利和义务；如合同与招投标文件在实质性内容上没有背离时，应尊重当事人的意思自治原则处理。
第二十三条
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
条文沿革：
原《建设工程司法解释（二）》第九条 ，条文内容上没有变化
条文解读：
本条是对本解释第二十一条规定的延伸、细化和补充，规定了对于不属于必须招标的建设工程，招标后当事人又另行订立了背离中标合同实质性内容的合同时，仍需根据当事人请求以中标合同作为结算依据。
如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了难以预见的变化，确需另行订立建设工程施工合同的，基于项目为不属于必须招标的建设工程和合同自由的考虑，当事人可以按照另行订立的合同进行结算。本条严格遵循了招标投标法第四十六条的规定，有利于维护招标投标市场秩序和保护其他投标人的利益。
注意问题：
（一）依据招投标法和实施条例，非必须招标工程项目的招标人有一定的自主权，特点表现在：
1.招标范围、招标方式可以由发包人自主决定，不需要报经相关主管部门的批准；2.编制资格预审文件和招标文件时的自由度较大；3.提交资格预审申请文件时间不同；4.非必须招标工程项目在组织评标委员会时更为宽松；5.非必须招标工程项目确定中标人的标准和程序也较为宽松：非必须招标工程项目的公示期法律并无特别规定，在中标人的选择上发包人可以根据评标结果选择最优中标人。最高法司法解释二的理解与适用第 207 页认为“并不一定要选择排名第一的中标候选人”，笔者认为该说法不妥。非必须招标工程项目招标人虽有一定的自主权，但其根据招投标法进行招投标，按照其制定的评标办法排名第一的中标候选人，就是其最优中标人，应该不会有不选择排名第一的中标候选人的理由，而且其既然依据招投标法进行招投标，就应遵守招投标法的规定，选择最优中标人中标。
（二）客观情况发生难以预见的变化的准确理解应当以中标合同作为结算建设工程价款依据，但是发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同仍然有效。
客观情况变化的条件：1.客观情况变化应发生在招投标之后；2.客观情况变化应属重大，变化后的客观情况会直接导致招投标人决定重新进行招投标；最高法司法解释二的理解与适用第 28 页“即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价”说法不妥，第一，招投标后，当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价的影响因素很多，较复杂，具有一定的主观性，不好准确适用；第二，“招投标人决定重新进行招投标”可以包含“当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价”，前者比后者包括范围更广，反映客观情况变化重大的程度更准确。
客观情况一般包括：1.招投标建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度；2.招投标后人工单价发生了重大变化；3.建设工程的规划、设计发生了重大变化。前两种客观情况的变化调整一般会在合同或国家相关政策文件中有明确的调整变化规定。
（三）注意区别“黑合同”与合同变更：1.从产生目的看，“黑合同”是为了规避法律法规的规定，当事人内心意思层面存在一定的非法性，“黑合同”才是反映其真意的合同；合同变更则是当事人协商一致的结果，均是当事人的真实意思；2.从产生时间看，“黑合同”可产生于签订中标合同前后，合同变更只能产生于签订中标合同后；3.从产生条件看，“黑合同”产生的条件前后没有大的变化，合同变更则是条件发生了大的变化，当事人为谋求双方权利和义务平衡而双方协商的结果；4.从产生主观看，“黑合同”的当事人主观上一般存在恶意；合同变更则一般并不存在恶意；5.从是否涉及实质性内容看，“黑合同”往往是在合同的实质性内容上与中标合同存在重大差异，合同变更可能涉及合同实质性内容，也可能仅涉及合同的一小部分内容。
（四）企业内部招标的问题。实践中内部招标包括分包、转包以及内部单位之间的竞争性招标等，原则上如果招投标活动完全局限于企业内部，不涉及企业之外的第三人信赖利益，没有扰乱社会招投标市场秩序，就不受本条解释的约束，否则，也要受本条解释约束。
第二十四条
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
条文沿革：
新《建设工程司法解释（一）》的第二十四条，在原《建设工程司法解释（二）》第十一条的基础上，将“结算建设工程价款”修订为“关于工程价款的约定折价补偿承包人”。其他内容没有变化。
条文解读：
本条确立了在数份建设工程施工合同均无效时但建设工程质量合格，法院应支持按照哪份合同结算的规则。当事人就同一建设工程前后订立了数份合同文本，如果均被认定为无效，应参照实际履行的合同进行结算；实际履行的合同难以确定的，则参照最后签订的合同进行结算。
这样规定主要是基于尽可能尊重当事人真实意思表示，如最后难以确定实际履行的合同而参照最后签订的合同予以结算，是从法律上推定最后签订的合同最能代表当事人最近的真实意思表示，此时按照最后签订的合同进行结算，对双方相对公平。
注意问题：
（一）关于“同一建设工程”的理解。“同一建设工程”一般指数份施工合同的主体是一致的，指向的施工内容是相同的，只要不涉及位置、主体等主要部分的根本性变化，即为“同一建设工程”；
（二）工程质量合格是承包人取得工程款的前提条件，包括在建工程质量合格和竣工工程质量合格，《司法解释一》第2条只写了竣工验收合格一种情形，不能包括实践中大量存在的建设工程尚未完工承包人中途退场的情形，如果机械理解司法解释一的第 2 条，将明显对承包人不公平，因此，本条扩张解释为包括在建工程质量合格这种情形，以解决建设工程纠纷实践中遇到的复杂且频发的中途退场问题等。同时注意实际履行的合同中对承包人中途退场后的在建工程结算方式须已作出明确约定，才有可能参照适用。
（三）合同均无效的情况下，当事人请求参照实际履行或最后签订的合同结算建设工程价款的，一般应予支持。
首先，此处的当事人既包括承包人，也包括发包人，其次，如果承包人主张工程价款的诉讼请求不是参照合同约定，而是主张进行建设工程造价鉴定，人民法院一般应对其鉴定申请不予准许，并告知其不予准许的原因，第三，发包人也可以主张适用本条作为对承包人的抗辩。
（四）建设工程质量不合格，如全部为发包人的原因导致，应当由发包人承担责任，发包人除按照合同约定向承包人结算支付工程价款外，还应支付修复费（包括利润等）；如全部为承包人的原因导致，应当由承包人承担责任。
承包人对该工程进行修复合格的，仅能按照合同约定向发包人要求结算支付工程价款，不能要求支付修复费，同时发包人还可以向承包人主张因修复建设工程导致的工期延误损失等；如修复后建设工程仍不合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持，发包人可向承包人主张损失或相应的违约责任。
如果承包人拒绝修复，发包人可以另找他人修复该建设工程，该修复费用和工期延误责任仍由承包人承担，但要注意有两个前提条件：第一，发包人曾要求过承包人进行修复；第二，发包人另找修复的人，最起码必须具备相应建设工程修复的资格资质条件。
垫资和工程款利息篇
第二十五条
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
条文沿革：
新《建设工程司法解释（一）》的第二十五条，在原《建设工程司法解释》第六条的基础上，在第一款“应予支持”及第三款“不予支持”前分别增加了主语“人民法院”，表达上更加严谨。
同时，将第二款的内容“但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”修订为“但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外”。
本次修订主要根据最高人民法院在 2019 年 11 月 8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254 号）中第三大部分“关于合同纠纷案件的审理”中的 “（三）关于借款合同”部分规定，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。
条文解读：
本条是关于建设工程施工合同中当事人对垫资和垫资利息的规定。当事人垫资和垫资利息有约定的，按照约定处理，但是垫资利息约定的标准不得高于同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率。垫资利息没有约定的，人民法院不予支持；垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
注意问题：
（一）何为垫资建设？2006 年原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，其中第一条第三款对带资承包给出了官方的定义，即：“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑业企业垫资施工。”
最高人民法院（2017）最高法民申 4260 号民事裁定书对垫资承包施工做了说明：是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。
（二）司法实践中认定垫资的标准。财政部及建设部的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369 号）规定包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的 10％，不高于合同金额的 30％ 根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14 天内，发包人应按不低于工程价款的 60％，不高于工程价款的 90％ 向承包人支付工程进度款。一般低于该标准支付工程款的，均视为垫资。
（三）垫资的效力问题。2019 年 7 月 1 日起施行的《政府投资条例》第二十二条明确规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”，即政府投资项目严禁垫资。
即便如此，即使是政府投资工程项目，签订工程建设项目合同时，签约方均是作为平等民事主体对待的，一般民事缔约行为不直接受《政府投资条例》规制；另《政府投资条例》第三十四条明确规定：“建设单位有要求垫资情形的，监管部门将责令其改正，并根据具体情况，对建设单位暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，同时，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”，政府投资项目中有要求承包方垫资建设约定或行为，一旦被查出，单位和个人均将受到相应的行政处罚，即《政府投资条例》第二十二条最多属于管理性强制规定。
因此，即使政府投资项目中有垫资约定及行为，也并不必然导致合同无效。
（四）实践中的垫资施工，主要采取以下四种方式：
第一，全额垫资。即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款，即当前建设市场上的 BT 模式；
第二，通过按工程施工进度付款。承包人施工到一定进度后，发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分属于承包人垫资施工；
第三，承包人向发包人支付保证金（现金），等到建设工程竣工验收合格后才返还，该保证金虽然具有履约担保的功能，但实际由发包人作为工程建设的各项费用支出，本质上也具有承包人垫资的属性；
第四，工程施工过程中，发包人要求承包人自行借款支付垫资部分工程款，或者是通过向承包人借款的方式，借款作为工程款支付给承包人。
（五）虽然发承包双方可以在合同当中对垫资及垫资利息进行约定，但本条规定了最高的利息计算标准。如果说对垫资利息没有约定，视为承包人对该工程项目的让利，承包人请求支付利息的，法院一般不予支持。当事人对垫资没有约定，或者是没有约定如何处理，原则上均视为工程欠款。这对于承包人来说是一种极大的保护，因为工程欠款是可以享有优先受偿权的，作为承包人必须利用好该规定。
（六）关于借款、垫资和工程欠款的区分问题。发包人有时候因为资金困难，经常会在合同履行过程中，通过借款的方式实现垫资，要求承包人继续履行合同。最后双方发生争议的时候，很容易产生到底是借款、垫资、还是欠付工程款的争议。该条的规定很具体明确，双方明确约定为垫资或者借款的，按照垫资或者借款处理，双方没有约定的，按照工程欠款处理。
（七）合同无效垫资的处理。如果合同被确认无效，垫资问题按照无效处理，垫资的本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。
（八）承包人的垫资是否应该享有建设工程价款优先受偿权？有观点认为，工程垫资是一种违法行为，不应提倡和保护，且不属于民法典规定的建设工程价款优先受偿范围，依法不应当享有优先受偿权。
也有观点认为，除了合同当事人明确约定垫资为借款的除外，垫资实际是承包人付出的成本，已经物化到建设工程上，形成建设工程的一部分，从本质属性上，仍属于工程欠款，可以依法享有建设工程价款优先受偿权的保护。笔者同意第二种观点。
（九）关于同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的适用问题。该两类利率的适用是选择性的关系，应当依照法律关系存在的不同时段进行区分选择适用。具体而言，对于 2019 年 8 月 20 日之前的工程欠款，仍然应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率适用，之后的工程欠款，则应按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息，采用分段动态的利息支付方式。
第二十六条
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
条文沿革：
新《建设工程司法解释（一）》的第二十六条，在原《建设工程司法解释》第十七条的基础上，将计息方法“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”修订为“按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。
本次修订主要根据最高人民法院在 2019 年 11 月 8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254 号）中第三大部分“关于合同纠纷案件的审理”中的 “（三）关于借款合同”部分规定，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。
条文解读：
本条是关于欠付工程价款的利息如何确定的问题。有约定的从约定，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。欠付工程款利息的，从应当支付建设工程价款之日起计算。
注意问题：
（一）发包人支付工程欠款的利息，在本质上属于法定孳息，因此即使双方没有约定欠付工程款的利息，只要承包人主张，发包人仍然应当支付，司法实践中也一般给予支持。
（二）计算利息采用分段动态的利息给付方式，指的是全国银行间同业拆借中心发布的与工程欠款同期的贷款市场报价利率，包含一年期和五年期以上两个期限品种，也即如果说实际欠款达到5年期以上的，可以适用 5 年期的报价利率计息。
（三）关于欠付工程款项利息的特殊规定。《保障中小企业款项支付条例》由国务院于 2020 年 7 月 5 日发布，自 2020 年 9 月 1 日起施行 。该条例第十五条明确规定“ 机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。
双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时 1 年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”，依据该条例规定，机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业工程款约定的最低利率不得低于合同订立时 1 年期贷款市场报价利率，没有约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息，即最高可达年利率 18.25%，这点值得机关、事业单位和大型企业充分注意。
第二十七条
利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
条文沿革：
新《建设工程司法解释（一）》的第二十七条，在原《建设工程司法解释》第十八条的基础上，将“从应付工程价款之日计付”修订为“从应付工程价款之日开始计付”，增加了表述的严谨性。其他内容没有变化。
条文解读：
本条是关于利息的起算时间的规定。有约定的起算时间及标准的，按照约定进行计算，没有约定的，可以按照交付、提交竣工结算文件和起诉之日的时间进行起算。
注意问题：
（一）该条规定主要是针对结算工程价款的结算欠付利息的计算，欠付工程进度款的起算不适用。
（二）应付款时间确定的逻辑顺序问题。有观点认为，该三项起算时间的规定，在逻辑上具有先后顺序，只有前一个条件不满足时才适用后一个条件，法院裁判应当对相关条件进行严格审查。
也有观点认为，第二项和第三项具有重合的可能性，作为承包人的权利，承包人有权具体请求适用其中的一项，而并不是必须按照这三个标准逐层递进的关系来进行，承包人可以就其中对自己最有利的一项进行主张，而不是必然的按照所谓的时间逻辑顺序进行。笔者赞同第二种观点。
（三）合同无效利息的起算时间及标准如何确定。在合同无效的情形下，对欠付的工程款利息如何进行裁判，在现实当中争议很大。
有的认为，因建设工程施工合同无效，有关欠付工程款利息的约定也无效，但鉴于欠付工程款所产生的利息是法定孳息，可按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算欠付工程款利息，从欠付工程款之日起算；也有的认为，合同无效，故合同关于利息的约定亦无效，对承包人关于支付欠付工程款利息的请求，不应支持；还有人认为，合同虽无效，但存在工程款支付期限的约定，基于该约定是当事人真实意思表示，应将合同约定的支付工程款时间作为利息的起算时间。笔者同意第三种观点，当然具体利息的支付，还应当综合导致合同无效的原因及双方的过错程度来考虑。
（四）关于结算工程款欠付利息的特殊规定。《保障中小企业款项支付条例》第八条明确规定“ 合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”也即，结算工程款支付的起算时间自确认结算金额之日起算，相应的欠付工程款利息也应自结算金额确认之日起算。
于此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》准确理解与适用简析完结。
责任编辑：天宇 | 专栏编辑：黄河
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