于改之：刑民法域协调视野下防卫限度之确定 / 开普饭

于改之华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师。

内容摘要

《刑法》第20条第2款关于正当防卫限度的学说之争隐含着协调刑民防卫限度法域冲突的不同立场。相较于承认刑民防卫过当二元论，刑民防卫过当一元论更契合违法性评价制度、正当防卫制度的目的，在实践层面也更具有比较优势；相较于刑法从属型一元论，民法从属型一元论更能实现刑民防卫限度规定的无缝对接，且在有效保护防卫人利益的同时未过度限制对加害人利益的保护。因此，对于刑民防卫限度法域冲突的协调而言，民法从属型一元论属于最优解释。

关键词：法域冲突防卫限度民法从属型刑法从属型正当防卫民法典

随着近两年来正当防卫制度在司法实践中的充分运用，刑法理论对正当防卫的限度问题进行了更为深入的探讨。从研究的切入点来看，基本上表现为两个不同的角度：一是基于问题思考的立场，将研究重心置于确定《刑法》第20条第2款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”之具体认定标准，或者侧重于防卫过当的判断标准与过当类型，或者致力于防卫过当的性质、成立要件与考察方法，等等；二是基于体系思考的立场，将研究重心置于刑法中的正当防卫和民法中的正当防卫的关系考察。即，由于《刑法》第20条将“明显超过必要限度造成重大损害”作为正当防卫的限度标准，而《侵权责任法》以及即将纳入审议的《民法典草案》则将“超过必要限度造成不应有的损害”作为正当防卫的限度标准，两者之规定存在明显的法域冲突。

然而，基于问题思考的学说，很少涉及刑法中相关规定与民法中相关规定的协调问题；而重视体系思考立场的学者，虽然提出了协调刑民正当防卫限度法域冲突的基本立场，但并未涉及正当防卫限度更为具体的判断标准。笔者将要指出的是，在防卫限度的认定标准上，问题思考与体系思考并非毫无关联。这是因为，基于问题思考的一些学说背后已经隐含了关于刑民正当防卫限度协调的具体标准的思考。笔者将在阐明该事实的基础上，明确刑民法域协调的基本立场、具体的实现路径，并指出协调刑民正当防卫限度的具体归结。

一、学说考察：过当标准与刑民法域之协调

大体而言，对《刑法》第20条第2款规定的解释、适用，学说与司法实践经历了从“基本相适应说”向“必要说”的立场转变。这两种学说也同时代表了协调刑民法域冲突的两种基本立场。

（一）“基本相适应说”与刑民法域之协调

1979年通过的《刑法》（以下简称旧《刑法》）第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。”在刑法理论中，该款规定的防卫限度标准一般被理解为“防卫行为既要制止其不法侵害，而又不能超过侵害的强度”，即“防卫行为必须与不法侵害相适应，但相适应并不意味着两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应”。由此可见，“基本相适应说”关注的重点是被害法益与保护法益的均衡性。

但是，在司法实践中，司法机关反映，“防卫行为要与不法侵害行为相适应，不能超过必要限度的规定，在实践中很难掌握，不利于保护公民的合法权益”。有鉴于此，1997年通过的《刑法》（以下简称新《刑法》）第20条第2款进一步放宽了正当防卫的限度标准，将防卫过当的标准调整为“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，同时在新《刑法》第20条第3款中增加了“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定。学说上一般认为，新《刑法》第20条第3款是该条第2款的注意规定。因此，在学说和司法实践中，正当防卫的司法适用重点仍主要围绕着应如何理解新《刑法》第20条第2款的规定展开。

尽管新《刑法》对防卫限度作了前述修订，但是，“要求防卫行为既要以足以制止不法侵害行为为必要限度，又要与不法侵害行为在性质、手段、强度及后果上基本相适应”的立场，依然在刑法学界、司法实践中占据主导地位，新《刑法》修订的立法目的并未获得彻底贯彻。“基本相适应说”虽然不能配合新《刑法》规定的防卫限度标准的立法目的，但却维持了刑民防卫限度判断标准的统一，弥补了因刑法修订导致的刑法与民法两大法域之间的冲突。一方面，民法领域关于正当防卫的限度标准并未随着刑法的修订而修订。《民法通则》第28条规定“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”。此后《侵权责任法》《民法总则》以及即将表决的《中华人民共和国民法典（草案）》都维持了这一规定方式。另一方面，民法学界所主张“防卫的客观对象与非法侵害人的人身或财产应具有等同性”的防卫限度判断标准，可以说是“基本相适应说”在民法领域的具体运用。因此，民法与刑法中的正当防卫制度虽然保护目的并不完全一致，但由于对防卫限度的认定标准均采用“基本相适应说”，因此，两者的冲突仅停留在表面，在司法适用上并无任何冲突。

（二）“必要说”与刑民法域之协调

与“基本相适应说”不同，“必要说”认为：“应从防卫的实际需要出发进行全面衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防卫强度既可以大于、小于、还可以相当于侵害强度。”新《刑法》第20条第2款对正当防卫的限度作出新的规定后，遂有学者提出“新刑法突破了‘基本相适应说’的局限，放宽了正当防卫的限度标准，完全采取了‘必要说’的立场”。还有学者将“必要说”与情境判断结合在一起，主张“防卫行为是否适当与适度，还应就侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性、保全法益与侵害法益等因素，并考虑侵害时防卫人可运用的防卫措施等客观情况作出判断”。张明楷教授坚持结果无价值论的立场，但他也认为，新《刑法》第20条第2款所规定的必要限度，“应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必须的，就是必要限度之内的行为。是否‘必需’，应通过全面分析案件得出结论。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场的所处的客观环境与形势等。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间不能相差过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人就不能保护微小权益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的”。由此可见，新《刑法》对正当防卫限度的修改，某种程度上也为“必要说”提供了立法依据。

不仅刑法理论上如此，最近的司法实践也体现出“必要说”的渗透与普遍运用。自“于欢故意伤害案”“于海明正当防卫案”之后，得力于国家最高司法实务部门的强力推动，依照新《刑法》第20条被定性为正当防卫的判例越来越多。虽然司法实践依然重视法益均衡性在防卫限度评价中的意义，但无疑也更为强调，在当时情况下防卫人的防卫行为是否具有必要性。例如，在最高人民法院发布的第93号指导案例“于欢故意伤害案”中，不批准逮捕理由指出：“认定防卫是否‘明显超过必要限度’，应当从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定。”在最高人民检察院发布的第45号指导案例“陈某正当防卫案”中，裁判理由指出：“陈某被9人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具、双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。”可见，最近司法实践关于防卫限度的判断，更多关注在当时情况下防卫人实施的防卫行为是否具有必要性，毫无疑问，这有助于实现刑法上正当防卫制度的立法目的。

然而，由于刑法与民法对正当防卫的规定在立法层面已经出现明显差异，而维持两者协调性的“基本相适应说”这学说被突出防卫必要性的“必要说”所取代。因此，至少在理论上，这意味着刑法与民法关于防卫限度的规定之冲突已经不可避免。不过，诡异的是，最近根据“必要说”或者近似“必要说”的立场而肯定刑法上正当防卫的案例，并未见到同时肯定防卫人民事赔偿的报道。唯一可能的解释是，虽然民法与刑法在防卫限度上的规定存在差异，但司法实践对民法防卫限度的判断同样采取了“必要说”的立场，从而弥合了两者在规范层面可能产生的冲突。

（三）立场与实质问题之归结

通过对前述学说和司法实践就该问题发展脉络的考察，我们可以得出如下较具有直观性的结论：在防卫限度的判断标准上，尽管理论上存在着由“基本相适应说”向“必要说”的转向，但司法实践大体采取统一的标准（以下简称一元论立场）。其实，如果从相关学说产生的契机而言，“基本相适应说”“必要说”并不必然与防卫限度认定一元论立场结合在一起。首先，“基本相适应说”是以旧《刑法》的规定为基础发展出来的学说，因此，将该说作为对仍采取相同立法规定的民法上防卫限度的解释更为合适。其次，考虑到新《刑法》第20条对防卫限度的修改以及特殊防卫权的规定，“必要说”更适合作为对刑法防卫限度规定的解释。最后，如果从以上视角看，为了协调民法或刑法各自规范目的的实现，最适合的解释方式或许是承认刑民防卫限度应采取不同的判断标准（以下简称二元论立场）。在“俞江辉被控故意伤害宣告无罪案”中，终审判决就一方面认为防卫人的行为属于刑法上的正当防卫，另一方面又认为防卫人需对加害人承担损害赔偿责任，亦即承担民事责任。

如果以上推断成立，对于刑民防卫限度的认定，无论采取一元论立场还是采取二元论立场，都存在不可回避的难题。一方面，如果采取一元论的立场，无论是对刑法防卫限度的解释从属于对民法防卫限度解释的“基本相适应说”（刑法从属型一元论），还是对民法防卫限度的解释从属于对刑法防卫限度的解释的“必要说”（民法从属型一元论），都会面临两难困境：前者可能考虑到了民法规范的保护目的而忽视了刑法规范的保护目的；后者则可能相反。另一方面，如果采取二元论的立场，虽然能顾全刑法或者民法各自的规范保护目的，但又可能损害法秩序统一性原则所欲实践的目的。

可见，在刑民法域规定发生冲突的情况下，对于刑民防卫限度的认定标准，无论何种立场都非完美无缺的。本来，“法秩序的统一性，本质上体现为一种目的和手段关系的协调”，而目的手段的协调本身就有程度上的差别。既然不存在完美无缺的解决方案，只能在不同的立场中择其善者而从之。亦即，无论是哪一种立场，只要能同时获得刑民规范依据，并最能促成不同目的性诉求的协调，即可作为最优解释。基于以上理解，需要先确定刑民防卫限度的基本立场，继而再确定贯彻该基本立场的路径以及协调不同目的诉求的方式。

二、立场抉择：刑民防卫过当一元论之坚持

刑民防卫限度的立场选择，是正确解释刑民防卫限度规定的逻辑前提。相较于刑民防卫过当二元论，刑民防卫过当一元论在理论和实践层面更具比较优势。

（一）刑民防卫过当一元论之坚守

在刑民防卫限度问题上坚持一元论的立场，意味着应采取统一的标准解释刑民不同法域中的防卫限度规定。

首先，一元论的立场更契合违法性评价的制度目的。一元论与二元论之争，反映出对刑民规范存在多元解释的可能性。法规范往往只确定了解释的可能框架范围，在存在多元解释可能性时，目的解释发挥决定作用，其他解释方法只是支撑目的发现或者目的正当化的解释方法。正当防卫的判断隶属于违法性评价，因此，刑民防卫限度认定立场的选择与违法性评价的制度目的密切相关。一方面，违法性评价的结果是行为合法或者违法。合法意味着行为不被法律所禁止，违法意味着行为被法律所禁止。通过合法和违法的二元划分，法规范确定了法律禁止和允许的界限。因此，违法性评价发挥着保障国民行动自由的功能。对防卫限度认定采取二元论的立场，意味着在民法上被认为是正当防卫的行为在刑法上反而可能构成犯罪，或者在刑法上构成正当防卫的行为反而构成民法上的侵权行为。“如果一种行为在某一法域被禁止，同时在另一法域属于合法，很难把握周围的人（比如经常）应否制止该行为，对方能否对此实施正当防卫，那么，法就会失去作为复数人之间利益调整基准的机能”。另一方面，“在违法性层面，人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求产生冲突时，应该如何进行社会纠纷的处理……以求矛盾的消除”。可见，二元论有放任正当防卫规范冲突之虞，而一元论却旨在化解规范冲突

其次，一元论更契合正当防卫制度的特征和风险分配的要求。不同于一般的权利行使行为或者命令行为或者被害人同意等违法阻却事由，正当防卫是一种紧急行为。一元论对防卫限度的认定采取统一的标准，因此，在紧急状态下，根据一元论，防卫人能够明确知道自己应该如何进行选择。因此，一元论能够减轻防卫选择的复杂性。而二元论采取的不同标准对应的不同法效果隐含着不同的利益分配机制，所以，二元论意味着防卫人要在紧急时刻对不同的防卫标准进行通盘的利益衡量，以决定是根据民法规定的防卫效果采取行动还是根据刑法所确定的防卫效果采取行动。可见，如果坚持二元论，无异于增加了一般国民在紧急状态下进行防卫选择的复杂性。对于被害人同意或者权利行使等非紧急状况，通盘的利益考量有助于行为人作出最优选择，但是，对于正当防卫这种紧急状况，过于复杂的思考可能使得被害人丧失防卫的最佳时机。而且，不同于紧急避险是“以正对正”的行为，正当防卫是“正对不正”的行为，因此，“正当防卫制度的设计与法律适用亦必须向属于正的一方即防卫人倾斜，而非向不正的一方即不法侵害倾斜”，亦即应当将防卫行为可能导致的风险更多地分配给加害人。由此可见，一元论意味着降低了防卫人实施防卫行为时的思考负担，而二元论则可能增加防卫人实施防卫行为时的思考负担。如前所论，防卫行为选择的思考负担与防卫效果的实现程度密切相关，将更多的思考负担分配给防卫人，意味着将不法侵害现实化的风险分配给了防卫人。这显然背离了正当防卫制度所应当遵循的风险分配立场。

最后，一元论更具有实践优势。一方面，相较于二元论，一元论更有助于减轻当事人和司法机关的诉讼负担。承认一元论，意味着在民事裁判或者刑事裁判中，防卫限度的认定应当采取统一标准。因此，无论是民事裁判在先，还是刑事裁判在先，一元论能较好地与既判力理论结合在一起，对后续的司法裁判产生拘束力。“给司法上带来的便利和效率，保证了刑事判决力在民法上的体现，杜绝了刑事判决判定为正当防卫的案件再提起损害赔偿的可能”，从而避免了二元论可能导致的进一步诉讼负担。另一方面，一元论降低防卫人思考负担的反射效果，增加了加害人实施加害行为的风险，从而有利于强化正当防卫权制度的一般预防效果。

（二）刑民防卫过当二元论之批判

在司法实践中，除“俞江辉被控故意伤害宣告无罪案”外，极少见到支持刑民防卫限度二元论立场的判决。但是，在学说上，基于文义解释、刑民调整对象以及违法相对性等不同视角，也有学者积极论证二元论立场的正当性，并提出“《民法通则》中较好地区分了正当防卫的民事责任形式与刑事责任形式两者之间的区别，值得吸收保留”的建议。但是，这种论证逻辑存在缺陷。

首先，文义解释优先的规则有其适用界限。有学者指出，刑民两大法域对防卫限度的不同规定，意味着立法者默认了刑民防卫限度的认定标准二元论立场。这是因为，立法者“不可能对正当防卫在民、刑法的协调上犯如此低级的错误。唯一的合理解释是，民、刑法上正当防卫的规定本应不同，所以民法不必随着刑法的修改而修改”。基于文义解释提出的论证方案存在如下问题。第一，文义解释优先只意味着法律解释的结论不能超越可能文义的范围。在可能文义范围内存在复数解释可能性时，文义解释不能发挥决定作用，此时，目的解释具有决定作用。第二，立法者“不可能对正当防卫在民、刑法的协调上犯如此低级的错误”的论证属于“有利于立法者假定”的论证。然而，关键的问题在于，何种假定属于“有利于立法者的假定”？这属于目的解释的问题。“体系解释很少可以与目的解释分开。它作为体系解释在很大程度上同时又是目的解释”，特别在个别法条的目的不清的情况下，“不同层次的保护目的是整体与部分的关系，低层次的目的受高层次目的的制约”。因此，在民法的规范保护目的不清时，应当将违法性评价旨在实现冲突化解功能的制度目的作为“有利于立法者的假定”。既然如此，基于有利于立法者的假定，也不应当认为立法者赞同二元论的立场。

其次，基于刑民调整对象不同的论证，也不能充分证成二元论的立场。有观点认为，刑民防卫限度规定的区别“反映了民法与刑法调整社会关系的方法不同，反映了民事侵权行为与犯罪行为质的不同。这种区别的存在具有其合理性”。一方面，该论点违背了违法性评价的制度目的。违法性评价的制度目的是协调不同的利益冲突，而这些利益冲突经常源于不同法域的实定法规定冲突。因此，化解多元法域间的利益冲突本身就是违法性评价的制度目的之一，违法性评价的立场并不因其所调整的社会关系的不同而发生变化。另一方面，即使坚持违法多元论立场的学者，也赞同刑法、民法以及行政法都是保护法益的法律，在调整对象上并无区别，它们的区别主要体现在保护法益的手段差异。对此，德国刑法学者韦塞尔斯指出：“那些或是因为自己持有经济上的能力而‘对什么都可以不予在乎’，或者是因为他的无可质押而在他那里是‘无所可取’（《民事诉讼法典》第811条、第850条），而对赔偿义务不足够认真对待之人，至少是因慑于自由刑的威力而不敢侵犯法律。”

最后，基于违法多元的论证也存在一系列缺陷。我国一些学者认为，“在整体法秩序层面上，很多时候难以对某一行为作出统一的价值评判，必须委诸于不同法领域，由不同法领域就其各自固有的立法旨趣进行判断，不但‘殊途’，而且很多时候不求‘同归’”。根据这种立场，刑法和民法关于正当防卫限度的判断恰是违法相对性的表现。

二元论的立场在法政策上不具有合理性。二元论存在的最大问题是：在司法实践中会给防卫人造成行为选择困难，从而严重削减了刑法的行为规制机能。一方面，就一般正当防卫而言，刑法中的正当防卫人，虽然不构成犯罪，但是对不法侵害人造成损害的，还要承当适当的民事责任。另一方面，就特殊正当防卫而言，如果防卫人按照新《刑法》第20条第3款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，虽不属于防卫过当，不负刑事责任，但按照《民法总则》第181条第2款的规定，防卫人至少还要对不法侵害人承当适当的民事责任，这对防卫人显然是不公平的。如此，如果防卫人不想或没有能力承担“适当的民事责任”，就只好忍受不法侵害人的侵害，“要财不要命”；如果防卫人要维护自己的合法权益，就必须承担适当的民事责任，“要命不要财”。这种“要财不要命”或“要命不要财”的结果选择，不但不是理性立法的应有态度，而且未能为一般国民提供明确行为准则，严重损害了国民的行动自由。

或许基于违法多元论立场的学者却认为，即使刑民防卫限度二元论立场会导致刑法上的合法行为可能承担民法上的损害赔偿责任，国民的行动自由也并未受到影响。这是因为，行为人在进行正当防卫时完全可以根据自己的价值观念进行多元选择，亦即究竟是保护自己利益的同时接受损害赔偿义务，还是选择默认相关侵害。然而，违法评价本身是客观的，违法性评价的重点是客观上利益冲突的回避，行为人基于自己主观的价值观念进行的行为选择，本身属于责任评价的内容。基于违法多元论提出的二元论立场不会妨碍国民行动自由的观点，混淆了违法性评价和有责性评价的区别。同时，基于违法相对性立场提供的行动选择，仅对防卫人自身有效力，对于加害人以及加害人以外的人是否同样有效存在很大疑问。这就导致，加害人是否可以对防卫人进行防卫以及第三人应针对何人的行为进行防卫等问题，始终无法得到说明。

当然，也许会有人提出，同一行为在民法上被认定为防卫过当（具有一般违法性）而在刑法上被认定为正当行为（合法行为），恰恰是刑法谦抑性的体现。但是，如此理解，仍让人不免疑惑刑法与民法设立正当防卫制度的目的，究竟是制止不法侵害的，还是鼓励不法侵害的？如果是前者，法律首先要保护的是受害人的合法权益；如果是后者，法律是将防卫行为事先预定为不法侵害，首先要保护的是不法侵害人的利益。尤其是，与紧急避险的“正对正”不同，正当防卫系“正对不正”，其限度条件并不需要像紧急避险那样受到比例原则的限制。例如，“俞江辉被控故意伤害宣告无罪案”中，该二审判决在认定俞江辉的防卫行为构成刑法上正当防卫的同时；又认定其“赔偿”不法侵害人杨某之父2000元，即认定俞江辉的行为成立民法上的违法行为。那么我们假设一下：假如杨某未死亡，从理论上来说，该判决就意味着杨某及其同伙均可以对俞某的防卫行为再实施正当防卫，或者针对第三者实施紧急避险。如此，谁来保护被害人俞某以及第三者的合法权益呢？

三、协调模式：民法从属型一元论之提倡

基于以上论述，可知刑民防卫过当二元论存在明显不足。尤其是，由于新《刑法》第20条第3款关于特别防卫权的规定，刑民两大法域在立法的整合性上存在不小问题，有可能联动引发与见义勇为观念、既判力理论、逆防卫权及侵权行为理论的重重矛盾，因此，有必要考虑维系贯穿刑法与民法共通的违法概念，统一规定民刑法中正当防卫的限度标准。

如果统一规定民刑法中正当防卫的限度标准，那么，究竟是采取刑法从属型一元论（即对刑法防卫限度的解释从属于对民法防卫限度的解释的“基本相适应说”）呢，还是采取民法从属型一元论（对民法防卫限度的解释从属于对刑法防卫限度的解释的“必要说”）呢？很显然，相较于刑法从属型一元论，民法从属型的一元论更具有比较优势。

（一）刑法从属型一元论存在的问题

如前所述，“基本相适应说”是以旧《刑法》的规定发展出来的学说，在新《刑法》已经对旧《刑法》的规定作出修订之后，该说在刑法的规范体系中其实已经失去了规范依据。由于《民法通则》及其之后的《侵权责任法》《民法总则》甚至2019年12月26日发布的《中华人民共和国民法典（草案）》仍然维持了旧《刑法》对防卫限度的规定方式，可以说“基本相适应说”已经获得民法层面的规范支持。在此情形下，立足于刑法从属型一元论立场，对新《刑法》第20条第2款的规定可以有两种不同的冲突协调方式。

第一种协调方式是，统一采取“基本相适应说”解释民法规定的“超过必要的限度，造成不应有的损害”概念和刑法规定的“明显超过必要限度造成重大损害”概念。由于采用了统一的解释标准，该解释方案基本上能够保证刑法和民法在防卫限度判断上的一致性。但是，新《刑法》在防卫限度认定上分别强调了“明显”超过必要限度、“造成重大损害”。因此，单从文义解释的角度看，该解释方案已经乖离了新《刑法》规定，更遑论其同时违背了新《刑法》修订旧《刑法》规定的立法目的。

第二种协调方式是，采取“基本相适应说”解释民法规定的“超过必要限度造成不应有的损害”概念，采取“必要说”解释新《刑法》规定的“明显超过必要限度造成重大损害”概念。该种解释可以保证解释方案与对应的文义的协调。由于采取的是刑法从属型一元论的立场，通过“基本相适应说”确定的民法上的防卫限度标准，同样也应当是刑法上阻却违法性的防卫限度的标准。因此，通过“必要说”来解释新《刑法》第20条第2款时，就意味着刑法中的正当防卫并非违法阻却事由，而是阻却或者减免责任的（防卫过当）事由或者阻却可罚的违法性事由。在理论层面上，前者以违法一元论为基础；后者则以缓和的违法一元论为根基。

首先，将新《刑法》第20条第2款规定视为阻却或者减免责任事由的冲突化解模式存在疑问。违法一元论认为，违法性评价在整体法秩序上是统一的，不同的法秩序对行为合法与否的判断不能出现冲突；加之，在整体法秩序中，民法等其他法域被认为是刑法的前置法，此种理论设定导致违法性评价的标准由前置法所决定。这就意味着，在民法上合法的行为在刑法上也是合法行为，在民法上违法的行为也是刑事违法行为。因此，如果将违法一元论作为刑法从属型一元论的理论基础，那么，新《刑法》第20条第2款所设定的不负担刑事责任或免除、减轻刑事处罚的根据，并非因行为不具有违法性或者违法性程度较轻，而是因为，在理论构成上该条规定只能被解释为阻却或者减轻责任的防卫过当。这种理解方式存在如下几个问题：第一，将之解释为阻却或者减轻责任的防卫过当与刑法规定有冲突。一般而言，行为人的行为构成阻却或者减轻责任的事由的原因是，对行为人的行为欠缺期待可能性或者期待可能性程度较轻。期待可能性的程度反映了行为人敌视法秩序的态度的程度，与行为人的主观心理状态密切相关。正因为如此，《德国刑法》第33条将阻却责任的防卫过当限定为“如果行为人出于无措、恐惧或是震惊而超出防卫限度，其不受刑罚处罚”。但是，新《刑法》第20条第2款只是规定了“明显超过必要限度造成重大损害”的客观要件，并未规定行为人的主观心理状态，因此，不能将之解释为阻却或者减轻责任的防卫过当。第二，将该款规定解释为阻却或减轻责任的防卫过当的做法，难与该款规定所设定的法律效果相协调。新《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，防卫行为未明显“超过必要限度造成重大损害的”属于阻却责任的防卫过当；防卫行为明显“超过必要限度造成重大损害的”属于免除或者减轻责任的防卫过当。可见，对于防卫行为究竟赋予何种法律效果，取决于行为人的防卫行为是否明显“超过必要限度造成重大损害的”。但是，行为人责任的大小与主观心理状态密切相关，并不是客观上造成的法益损害后果越大，行为人的责任就越大，否则责任要件就丧失了作为限制处罚冲动的刹车片的功能。因此，新《刑法》第20条第2款将行为是否在客观上明显“超过必要限度造成重大损害”作为区分不同法效果标准的立法，已经决定了该款规定不能被理解为阻却责任或者免除、减轻责任的正当防卫。

其次，将新《刑法》第20条第2款规定视为阻却可罚的违法性的冲突化解模式，同样存在疑问。若将该款规定视为阻却可罚的违法性的防卫过当，在理论层面则是将缓和的违法一元论作为理论根据。这是因为，根据缓和的违法一元论，“要肯定具有刑法上的违法性，除了一般违法性之外，还必须同时具有可罚的违法性，因而一般违法性只是刑事处罚的必要条件”。据此，结合刑法从属型一元论（学说上反映为“基本相适应说”）强调防卫限度的认定标准，是民法所确定的“正当防卫超过必要的限度”“造成不应有的损害”，如果尝试在违法性层面协调刑法与民法的法域冲突，则新《刑法》第20条第2款未“明显超过必要限度造成重大损害”的规定可以被理解为欠缺可罚的违法性或者减轻可罚的违法性的事由。这种解释方案避免了将新《刑法》第20条第2款视为责任阻却事由的一些问题，但同样无法实现新《刑法》第20条第2款的法律效果的协调。由于“违法是客观的，责任是主观的”，因此，在客观不法的认定上，行为造成的法益损害后果越重，其违法性也应越重。然而，新《刑法》第20条第2款对法效果的设定并未遵循这一要求。如前所论，新《刑法》第20条第2款规定可以分解为两部分：一是未“明显超过必要限度”或者“虽超过必要限度但未造成重大损害”不负担刑事责任；二是“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。既然防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害的”，是判断行为是否具备刑事违法性的前提，未满足该标准的防卫行为自然不负刑事责任，已经满足该标准的防卫行为自然应当负刑事责任。因此，新《刑法》第20条第2款规定对“明显超过必要限度”的防卫行为设定免除或者减轻刑事责任的效果，很难用阻却可罚的违法性理论予以解释。

最后，刑法从属型的一元论过于牺牲防卫人的利益。如前所述，相较于刑民防卫限度二元论，一元论为防卫人提供了统一的限度基准，这是其优势所在。但是，这种理论构想同时也存在过于牺牲防卫人的利益的缺陷，使得防卫人陷入两难地步。这是因为，只要行为人的行为超过了民法所设定的“超过必要限度，造成不应有的损害”的标准，即使行为人不负担刑事责任，其仍然要对加害人负担损害赔偿的民事责任。如果行为人不愿负担相应的民事责任，要么必须容忍加害人的侵害，或者必须保证其防卫行为符合“基本相适应说”所设定的不“超过必要限度，造成不应有的损害”。然而，对于防卫行为是否“明显超过必要限度，造成重大损害”，即使在事后的司法裁判中也经常出现争议，更何况在紧急状态下要求行为人去判断其防卫行为是否属于“超过必要限度，造成不应有的损害”了。对正当防卫行为加以限制本身就是要在保证防卫人利益的基础上，合理限定防卫权的界限，以防止防卫权的滥用。换言之，权利滥用的防止本身以权利能够得到合理保护为前提，而刑法从属型的一元论不仅未能充分保护防卫人利益，反而过分保护加害人的利益，这显然也有悖于限制防卫人防卫权滥用的出发点。

（二）民法从属型一元论之证成

首先，民法从属型一元论与违法性评价立场之关系问题。由于违法一元论以及缓和的违法一元论都承认一般的违法性，并且两种学说均将民法、行政法视为前置法，将刑法视为担保法，因此，作为其结论，一般违法性评价的标准并非取决于刑法而是取决于民法或行政法等前置法。易言之，在一般违法性评价上，民法不可能从属于刑法。而民法从属型一元论的核心是，将新《刑法》第20条第2款作为判断防卫行为合法与否的标准。因此，民法从属型一元论不能获得违法一元论以及缓和的违法一元论的支持，更不可能与违法多元论兼容。

如果刑民防卫限度的判断标准坚持民法从属型一元论，就必须说明该主张同违法评价统一性的原理能够兼容。如前所述，法秩序的统一性在违法性评价上的实现方式可分为违法一元论与缓和的违法一元论。前者强调刑事违法性的判断取决于民事违法性的判断；后者强调刑事合法性的判断取决于民法等前置法，而刑事违法性的判断则取决于刑法自身的规范目的。然而，法秩序统一性的本来目的是，防止发生规范冲突，从而为一般国民提供统一的行动基准。据此，对于违法性评价的统一性而言，重要的是通过违法性评价能否消除规范冲突，而非究竟哪一规定从属于另外的规定。这是因为，违法判断统一性的核心是“在违法与合法的关系上，应坚持合法性的一元论”，亦即，在不同法秩序被认定为合法的行为，在其他相关法域也应当被认为是合法行为。另外，刑法、民法、行政法等共同构成了整体法秩序的范围，既然违法性判断是基于整体法秩序的判断，那么，缺失了刑法规范的参与，根本就无法进行完整的违法性评价。既然如此，在刑法上被认为是合法的行为，在民法上也被认为是合法行为，完全符合法秩序统一性的要求。

其次，民法从属型一元论符合正当防卫制度的风险分配原理。如前所论，刑民防卫限度二元论以及刑法从属型一元论，都会过度限制防卫人行使防卫权的效果，都会导致防卫人在进行防卫时，必须在多元的法律效果之间作出最优的利益权衡。将利益权衡的负担增加给防卫人，意味着防卫人要在多元的不利后果中，选择对自己相对有利的后果。正如有批评意见指出的那样，这将“致使受害人不仅得不到保护，反而会被以防卫过当追究刑事责任，伤害了人民群众见义勇为的积极性”。相反，如果坚持民法从属型一元论，则不但化解了防卫人需要面对多元选择的难题，而且通过放宽防卫限度，还可以鼓励被害人勇于进行正当防卫，更符合正当防卫制度的风险分配原理。

最后，民法从属型一元论更契合一般国民的规范意识。最近司法机关的诸多指导案例表明，司法实践已经放宽了刑法中正当防卫限度的认定标准。这种宽缓包括两个层面的意义：一是对于涉及正当防卫的案件，不再轻易按照“基本相适应说”认定为犯罪；二是对于符合刑法上正当防卫要求的行为，不承认民法上的损害赔偿。这种司法实践的趋势并不是自然形成的，而是与国民规范意识的变动密切相关，特别是对“于欢故意伤害案”以及“于海明正当防卫案”的处理方式，充分体现出放宽正当防卫限度的倾向，符合一般公众的法感情以及公众的规范意识。其实，既然法规范要发挥行为规范的功能，至少以该规范符合一般国民的善恶感或者是非观为前提。在此意义上，“刑事政策与刑法制度应当洞察、尊重、顺应与反映作为一种公共意志的集体意识，符合所处语境的民众的正义情感的要求”的主张值得赞同。“对于犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，也要考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性”。而民法从属型一元论显然更契合一般国民关于适当放宽正当防卫限度的规范意识。

四、协调路径：民法从属型一元论的具体展开

（一）民法从属型一元论立场下刑民规范的具体协调

民法从属型一元论虽然有利于加强对防卫人利益的保护，但如不能配合民法法域对正当防卫要件和法效果的规定，同样不能获得支持。因此，有必要进一步检讨民法从属型一元论与民法法域对正当防卫要件和法效果规定的契合性。对此，可以考虑以下路径：

其一，对民法立法中关于正当防卫的限度规定进行修改，维系贯穿刑法与民法共通的违法概念，统一规定民刑法中正当防卫的限度标准。至于具体立场与模式，结合前述论证，首先要坚持的是刑民防卫限度一元论。在此前提下，考虑民法从属型一元论，即坚持正当防卫限度的“必要说”，将刑民法中正当防卫的限度标准统一规定为“明显超过必要限度造成重大损害”。

其二，在民法立法未对正当防卫的限度规定作出相应改正的情况下，司法层面可以将新《刑法》第20条第2款的规定视为民法关于正当防卫限度的注意规定。新《刑法》第20条第2款规定“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，同时新《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”虽然有观点强调新《刑法》第20条第3款规定是第2款规定的特殊规定或者说例外规定，但最近有力的学说多认为新《刑法》第20条第3款是第2款的注意规定，其“既进一步说了防卫行为必须针对正在进行的不法侵害，也进一步说明了何谓防卫限度，亦即，在什么情况下不属于防卫过当”，是对新《刑法》第20条第2款规定的具体化。

其实，不但前述两个条款之间存在基本规定和注意规定的关系，新《刑法》第20条第2款关于防卫限度的规定也完全可以被视为民法关于防卫限度规定的注意规定。一方面，“明显超过必要限度造成重大损害的”的范围确实能为“超过必要的限度，造成不应有的损害”所涵盖；另一方面，立法者将旧《刑法》关于正当防卫的限度修改为“明显超过必要限度造成重大损害”的重要原因是，刑法规定过于模糊不利于实践操作。因此，相较于旧《刑法》的规定，可以认为新《刑法》在很大程度上属于对旧《刑法》规定的具体化，以进一步提示司法机关按照该具体化的标准判断防卫行为的限度。由于对防卫行为的限度，民法仍然维持了与旧《刑法》相同的规定模式，对新《刑法》与旧《刑法》防卫限度规定关系的理解，同样可以适用于新《刑法》与民法法域中防卫限度的规定。

如果新《刑法》第20条第2款的规定视为民法关于正当防卫限度的注意规定，那么，民法在防卫限度成立要件以及法律效果的规定均能同民法从属型一元论相协调，刑民法域关于正当防卫的规范冲突被化解。一方面，虽然刑法法域对防卫限度的文义规定与民法的规定不一致，但是由于采取了民法从属型一元论的违法判断模式，通过对民法相关规定进行目的论限缩，从而实现民法的防卫限度与刑法的防卫限度判断标准的一致性，由此避免违法性评价上的冲突。另一方面，在刑法上防卫过当需要承担刑事责任，在民法上防卫过当需要承担民事责任。由于在防卫限度标准上民法和刑法保持了一致性，就不会出现刑法上不负担刑事责任反而在民法上承担民事损害赔偿责任的悖论，从而最终实现民法规定的法律效果和刑法规定的法律效果的协调。

（二）民法从属型一元论不会过分限制加害人的利益

正如在前文指出的那样，对于刑民防卫限度的协调，最终是从不同的利益衡量模式中选择最优解，以尽可能实现多元利益状况的协调。在已经讨论过的几种利益平衡模式中，虽然刑民防卫限度二元论号称能兼顾刑法与民法各自的规范保护目的，但因为违法评价的不一致增加了防卫人的风险负担，损害了刑法规定旨在鼓励防卫人正当防卫的目的。因此，二元论一方面不能为国民提供准确的行为准则，同时也不能兼顾刑法防卫限度的规范目的。刑法从属型一元论，虽然能够为一般国民提供统一的行动标准，但不能同刑法条文规定相互协调，同时也增加了防卫人的风险负担，不利于鼓励正当防卫目标的实现。相较于前述两者，民法从属型一元论，不但为一般国民提供了统一的行动标准，而且还能与民法关于防卫限度的规定相契合，并且也未增加防卫人的风险负担。因此，相较于其他两种刑民防卫限度的协调立场，其优势较为明显。

详言之，民法从属型一元论立场下的刑民规范协调，意味着对民法“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害”的文义内涵，进行适用范围的限缩。这种限缩有两个效果：在事实构成方面，意味着加害人行动自由范围受到了进一步的限制；在法效果层面，意味着加害人对于前述受限制范围内的损害不再能主张损害赔偿。亦即，在一定程度上，牺牲加害人的利益服务于被害人的利益。由于利益衡量本身就是通过一定利益作出让步的方式，以满足另外一种利益的实现。因此，对于不同利益间的衡量而言，重要的是被牺牲的利益是否存在过度的问题。而民法从属型一元论立场虽然充分保障防卫人的正当防卫权益，但并未过度牺牲对加害人利益。

一方面，防卫人防卫的必要性取决于加害人的加害强度。防卫人的防卫行为不能明显超过必要限度，所谓的“必要限度”指的是制止不法侵害的必要限度。因此，不法侵害程度越高，意味着防卫行为的强度也随着增高，对加害人的反击也随之增加；不法侵害程度较低，意味着防卫强度也随着降低。可见，防卫人选择何种防卫强度很大程度上取决于加害人加害行为的强度。加害人选择实施不法加害，意味着加害人主动将自己陷入法益冲突的险境，使得自身法益的值得保护程度降低。事实上，即使在民法理论上，一般也强调“每个人都必须承担一般的生活风险，不能毫无例外地将此种风险转由第三人承担”。既然一般的生活风险都要自己承担，更何况加害人自己主动创设的风险更要由自己承担

另一方面，新《刑法》对于防卫强度也作了相应的限制，不会过度损害加害人利益。新《刑法》第20条第2款只是放宽了正当防卫的限度，并非没有为正当防卫行为设定限度。如果防卫行为造成重大损害，使得“防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡”，仍然构成防卫过当。此时，加害人既可以向防卫人进行正当防卫，同样也可以就损害结果向防卫人主张民法上的损害赔偿责任。

结论

刑民法域防卫限度冲突的化解，实质上涉及多元利益的平衡协调。这些利益主要包括，民法设定防卫限度的利益，刑法设定防卫限度的利益，以及法秩序统一性所欲实现的利益。刑民法域防卫限度二元论、刑法从属型一元论以及民法从属型一元论，体现了不同的利益冲突衡平模式。其中，民法从属型一元论既能与相应规范目的实现无缝对接，也能兼顾防卫人利益的保护，同时也不至于过度侵害加害人的利益，应当作为化解刑民法域防卫限度的最优解释。

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于改之：刑民法域协调视野下防卫限度之确定

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