“让看得见的正义优于实体正义” ——余金平交通肇事案学习心得
本文作者
门金玲
“拔出萝卜带出泥”，一份好的判决书可以把所有问题都展示出来供大家研究、讨论。你看到的问题有几多，收获就有几多！北京市一中院的“余金平交通肇事案”（下文简称余案）二审判决书（2019）京01刑终628号可说是惊动了法律圈各界人士。疫情也没有挡住大家研讨的热情。从最初孙远、郭烁等几位青年才俊的“群架”，到樊崇义、张建伟、龙宗智等几位大家的线上研讨“实体正义之轮不能滑离程序正义之轨”，从卢建平、车浩、江溯等实体法学者发文解读，到吴洪耀、李奋飞教授的对话商榷，从实务部门的检察官、法官，到刑辩律师们，透过余案，展开了激烈的争论，逻辑层之丰富，待解决的实践命题之急迫，得到充分的展现。
这场本来始于检法两家在认罪认罚从宽案件上裁判权的争夺，却聚焦在程序正义与实体正义冲突时如何选择，余案为我们提供了一个极佳的讨论样本。笔者仅浅议本案存在的程序问题。
一、一审采用简易程序审理属程序违法
余案在一审中，法院依据刑事诉讼法第201条之规定，以“量刑建议明显不当”为由，拒绝采纳适用缓刑的“量刑建议”，适用简易程序审理属于审理程序违法。
（一）人民法院改变“量刑建议”需“依程序法”审理
余案在认罪认罚从宽程序中，被告人认罪认罚，积极赔偿被害人160万人民币，并放弃法庭审理的程序权利，检方提出从宽处理的建议，双方达成了判3缓4的“量刑建议”。一审中，人民法院认为“被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪”（见一审判决书），据此，不予采纳量刑意见，判处实刑2年。
刑事诉讼法的201条第2款的规定，“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”据此，一审人民法院履行了告知义务，但人民检察院未调整量刑建议，此时，依此款规定“人民法院应当依法作出判决。”这里，一审法院忽略了该条款之“依法”的解释，这里“依法”的“法”，不能仅解释为实体法，当然的需要解释为“依据程序法和实体法”，依据“刑事诉讼法和刑法”，并且其更可能的含义是“程序法”，是“刑事诉讼法”。在司法运行中，没有离开程序法的实体法。所有实体法上要求的“事实”，以及据此作出的实体法上的“法律评价”，也必须是在法定的程序中，经过法庭调查、法庭辩论等程序而得出。对于裁判者来说，不存在脱离程序规范约束的自我的内心世界的法律适用，所有判决，都要在外化的程序规范之下得出，这就是诉讼活动的内在应有之义。余案一审法官得出的2年实刑的裁判结论，也需要依程序法，在程序法的规范下得出。
（二）一审应“依法”适用普通程序
余案一审“依刑事诉讼法”应适用普通程序审理。
刑事诉讼法第219条，简易程序不受刑事诉讼法关于“送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。”第226条“人民法院在审理过程中，发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照本章第一节（公诉案件普通程序）或者第三节（简易程序）的规定重新审理。”以及第221条规定，“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节（公诉案件普通程序）或者第二节（自诉案件）的规定重新审理”。将第219条、226条、221条做体系解释，可以得出，对于检察机关拒绝更改量刑建议，法院应当“依法”判决的余案，属于刑事诉讼法第221条规定的“不宜适用简易程序”的案件，应当按照普程序审理。
首先，无论是速裁程序，还是简易程序，对于被告人应当享受的程序权利做了较大的减让，主要针对无争议的案件。本案一审否定了检辩双方达成一致的量刑建议，并在告知控方变更量刑建议后，检察机关未予配合。如若一审法院否定认罪认罚协商结果“量刑建议”，径行裁判实刑2年，势必引起控辩双方的异议。属有重大争议案件。
其次，本案认罪认罚从宽程序中，被告人已赔偿被害人160万元，并已获得被害人的谅解。及时赔付，且赔付数额有获得“从宽”之诉求在内，一审法院需要用正常程序的审理，确保被告人的程序权利，来消解认罪认罚从宽程序中被告人的积极付出。否则，会伤及认罪认罚从宽程序的正常运行。
再次，看刑事诉讼法第219条简易程序的法律规定，与法院采纳认罪认罚从宽程序之量刑建议的审理程序本质无异，都是在双方对于事实认定及法律评价无异议的情形下适用，都是要求被告人让渡自己的程序权利。而今此案，2年实刑这一新的判决结论，自然是在被告人让渡程序权利的审理程序中，在检辩双方都持异议的情形下做出的，程序不正义。依据“刑事诉讼法”，任何判决都要满足程序正义，用于定案的根据需要是经过法庭调查程序，由被告人质证，并经过法庭辩论后的法律认定。故而，本案用简易程序审理属程序违法。
此外，若本案一审适用普通程序审理，需要注意，第一，一审审理范围不得超越起诉书所载明的公诉事实同一性判断的范围，因为此案为检辩意见一致，检法意见不一，法院审理必须在检察院起诉的公诉事实同一性的范围内，人民法院方依法享有变更罪名的权利。但是，超越了公诉事实同一性判断的范围，则属法院违反不告不理原则，有控诉之嫌，属对裁判权之消极被动中立属性的根本悖反，违反基本的审判原则；第二，对于认罪认罚过程中被告人作出的对己不利的让步表示，不能作为对其不利指控证据，对于其认罪认罚过程中作出的赔偿，需要充分考虑。程序制度需要强调体系性功能，程序制度的衔接尤为重要。
综上，刑事诉讼法通过一系列的条款对人民法院否定认罪认罚从宽程序做出的量刑建议，需将案件转入普通程序审理，给出了程序法规定，本案适用简易程序审理属程序违法，裁判结论不正义。
二、二审无视上诉不加刑属裁判违法
余案的二审法院的程序违法之处更加严重。没有区分审理原则与裁判原则，无视上诉不加刑的裁判原则，利用全面审理的审理原则直接作出裁判结论，用审理原则否定裁判原则是不符合程序法理的。
（一）审理原则与裁判原则区别
余案的争论中有人以二审应该全面审理，似乎由此便可得出依据审理的事实进行裁判的结论。这是对程序法上审理原则和裁判原则的误读，审理原则和裁判原则并不同时发挥作用，前者约束的是法官审理过程，后者约束的是法官做裁判结论，互不妨碍。
我国法律规定，二审作为事实与法律的司法复审，贯彻全面审理原则，因此，二审合议庭的审理范围只受一审公诉事实同一性判断的约束，不受上抗诉范围的约束。余案的讨论中有人主张二审法院不顾上抗诉范围全面审理，是法院对“不告不理”原则的违背，是控审不分，这个批评是没有搞清楚审级制度与上诉审构造的关系。我国的二审是对一审的纠错、复查，贯彻全面审理原则，即审理范围为一审公诉事实，凡属于一审公诉事实同一性判断范围之内的事实皆可审理。观各国上诉审构造，的确有国家的某些上诉审是受限于上抗诉范围之约束，采此种做法的国家，对上诉审的构造也必定极为精细，制度设计上分别有针对不同理由的上诉，有极其严密的上诉审查制度，这些配套设施方可实现在某些上诉审中以诉的范围确定审理范围。而实行此种制度的国家，还有配套规定原一审判决中未被提上诉的内容，可具有既判力的效果。我国的上诉没有那么多精细的分类，在本质上也是无需实质理由的上诉，只要不服一审判决，口头表达不服并要求上诉即可引起二审程序，因此，不可能采取以上抗诉范围约束二审审理范围，因为上抗诉都可以没有实质的理由，哪来的范围。只是碰巧赶上余案的上抗诉都有明确的诉求。诉讼制度的整体性、体系性特点是极强的，一环扣着一环。
全面审理原则约束的是审理过程，不能构成对裁判原则发挥作用的干预。过程的说理性要求，和结果的说理性要求一样，是诉讼活动的本质特征，不管如何裁判，过程要依法审理清楚。
裁判原则是在审理过程结束后，法官做出裁判之前，需要遵守的原则。裁判原则在诉讼法理中的存在是基于诉讼活动的多元价值诉求所致。多是价值选择的结果，与审理中获得的事实无关。法官既要遵守审理原则，又要遵守裁判原则，审理和裁判，都要体现在裁判文书说理之中。
（二）上诉不加刑原则属裁判原则
上诉不加刑属于裁判原则，其不参与约束审理过程，其也不干预全面审理原则在审理过程中发挥作用，只是在法官下裁判时才会出现，发挥约束裁判者裁判的作用。上诉不加刑原则的意义在于确保被告人行使宪法赋予其二次司法复审的权利时，免于被加重刑罚之恐惧。因此，上诉案件在审理结束后，下裁判结论之前，都必须考虑是否违反上诉不加刑原则。我国宪法规定了公民在被刑事追诉时享有两次司法审查的权利，实刑两审终审。为确保这项权利能够保障公民有免于被加重刑罚的恐惧来申请司法复审，我国法明确规定了上诉不加刑。这里的“不加刑”之“刑”指“量刑”，指“刑罚”，与罪名变更无关。余案二审改变了一审2年实刑的结果，判处3年零6个月，属加重了一审的量刑，因此，应当在判决书说理部分阐释不受上诉不加刑制约的理由。而本案二审判决书在详尽的细数了所有实体法适用的说理的情况下，却未对如此重要的程序原则加以说明。
（三）有利被告人的抗诉适用上诉不加刑
上诉不加刑源自程序法中的对被告人“禁止不利变更”的原则。无论英美法系国家，还是大陆法系国家，程序法中都有对被告人“禁止不利变更”的原则。这一原则在二审、再审、发回重审中都衍生出需区分有利被告人和不利被告人的判断。按照《公民权利与政治权利国际公约》的解释，上诉本来的作用是救济受到错误的有罪判决的被告人，相对应的检察官的抗诉理应受到限制。上诉审中，在理论上既然检察官提起的是有利于被告人的抗诉，则适用上诉不加刑，在政策上的理由是防止被告人因害怕不利益变更而放弃行使上诉权。所以，虽然我国并未有明确的法律及解释规定需考虑“有利于被告人的抗诉”，但是根据上诉程序法理解释现有法律规范，可以解释出需要区分有利于被告人抗诉。在中国人大网上，全国人大法工委关于“上诉不加刑”的立法解释也清楚的表达了“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”。如若机械的适用有“检察院抗诉”皆可加重刑罚，则有违保障被告人无虞上诉之本意。
余案始于检法两家对认罪认罚案件的裁判权的争夺，但最吸睛的焦点却是二审判决是否违背了有利于被告人的抗诉适用上诉不加刑。
（四）“缓刑”与“实刑”的轻重之争
在余案的讨论中，“实刑”和“缓刑”孰重孰轻的争议特别有意思，所有的实践部门的人皆认为这是一个不用讨论的常识问题，缓刑轻于实刑，无论是检方，还是法院，还是辩护律师，无论在本案一审，还是在二审，诉讼参与人的意见和论证皆这个轻重判断是一个简单的无法讨论的问题。诉讼法学者皆认同缓刑应纳入“抗诉求轻求重”的裁量中，且认同“缓刑轻于实刑”。然而，实体法学者持有不同的见解，认为刑罚轻重的比较，不应该将执行方式纳入考量因素，同时，提出了应允许“抗轻抗重不明”的存疑情形存在，循其背后的被比较的已经存在的“一审判决”，回归重新审视，转入实体法上判断。以上笔者将一一分析。
1.程序法视角下的“轻重”判断可纳入“缓刑”
实体法在考量刑罚轻重时，采规范标准，通常考量主刑、附加刑，并不会将刑罚的执行方式作为判断刑罚轻重的标准，缓刑是刑罚的执行方式，因此不作为判断刑罚轻重的要素。程序法在考量对被告人有利与不利时，取实质利益判断标准，不仅仅从规范角度判断，更主要的是从实质上判断，实质上的不利益，均被认定为适用禁止。
从规范角度看，有期徒刑的实刑是丧失人身自由，被关押。缓刑，是刑罚的附条件不执行，虽属执行方式，但却在本质上改变了主刑之惩罚方式和惩罚程度，本来要实际关押，丧失人身自由，缓刑的适用却带来刑罚不予执行的实效。实质标准的比较，不能囿于2年实刑之2年，与判3缓4之3年或4年，几个数字的比较，而是要比较刑罚的“状态”，前者为丧失人身自由，后者为不予羁押，得出何为有利何为不利。显然，缓刑是有利于被告人利益的诉求。
从社会视角判断，同样无关乎时长（何况与缓刑对应作比较的实刑一般也不超过三年），被羁押的状态在社会评价中无疑是最为严酷的后果。而缓刑期的考验条件，对公民基本权利的干预远远低于羁押。
余案中，从一审法院的裁判说理，到二审检察院的抗诉、被告人的上诉，及二审法院的裁判说理中，都是旗帜鲜明的认为缓刑轻于实刑。持应判缓刑的检辩双方拼命举出的都是罪轻证据，认为余金平自首、赔偿、认罪认罚，可适用缓刑。持应判实刑的法院论证的都是罪重证据，认为余金平“酒驾肇事逃逸致人死亡”属“情节特别恶劣”，不适用缓刑。一审判决书与二审判决书都是从实质标准判断的有利与不利，判决书说理过程中根本没有出现年数字眼，只有“实刑”和“缓刑”的比较，都是直接表达为“应适用缓刑”或“不应适用缓刑”，显然是对“刑罚的实质状态”做的比较。且从逻辑归谬的视角看，依本案情况，如果2年实刑比判3缓4轻的话，一审法院为何在力证了余金平主观恶性大之后，又给出了一个更轻的处罚。如此认定轻重，逻辑荒谬。
因此，余案中检察机关做缓刑的抗诉，相对于一审判处的实刑来说，等于为被告人把应受的刑罚羁押状态给有条件消减了，所以无论在法律上的判断，还是在社会上的价值判断，都是可以得出属于对被告人有利的结论。
缓刑是否可纳入有利被告之求轻求重的比较因素，这一争论无独有偶的在其他国家的法治化进程中也发生过。结论也都是基于程序法实质性判断标准，相较于实刑，而将缓刑认定为对被告人有利的诉请。日本学者高田昭正在论述禁止不利益变更原则时，举判例指出：在认定“一年惩役”与“一年六个月惩役缓刑执行附加三年保护观察”之轻重时，采行从整体上综合考察，“不能认定”后者在实质上“对被告人不利”（高田昭正：《刑事诉讼的结构与救济》，成文堂1994年版，第55页以下）。
2.法律问题争议之裁判难题不可“存疑”
余案的讨论中，有主张折中方案，在“有利”与“不利”判断之间，确立“抗诉求轻求重不明”的第三种情形，并认为在第三种情形下，回归实体法的思考路径，搁置求轻求重的争议，回到案件实体裁判上来，全面审查，解决一审究竟改判何刑罚。这一观点混淆了事实问题争议与法律问题争议的不同解决之道，并犯了将程序法律问题上的裁判疑难，用实体法的思维去解决的错误。
事实问题存疑时，可以采疑点利益归被告的原则裁判。法律问题不得存疑，这是诉讼活动之裁判本质的要求。首先，判断抗诉对被告人有利与不利所依据的事实是清楚的，是已经做出的一审判决和已经提出的抗诉申请的比较，都是清清楚楚毫无二致的事实，现在的争议是对这一对比结果应该做有利抑或不利的判断，这是个应然层面的问题，是法律问题属性的争议，而且是一个程序法上的法律问题争议。法律问题争议靠裁判，需要裁判者通过论证做出选择，不得存疑，不得采用搁置的折中方式，也不得用解决事实问题存疑的方法解决，即不能适用“疑点利益归被告”。其次，虽然上诉不加刑是二审审理结束后，裁判时发生作用的裁判原则，但是对于抗诉之有利与不利的判断，必须依照抗诉提出时已经做出的一审法院的裁判而认定，不能把比较的基准调整到二审审理之后的“应认定的裁判结论”。之所以称其“应认定”是因为没有过“上诉不加刑”这一裁判原则的关，不能称为“裁判结论”。作为抗诉有利与不利的比较基准，必须是已经做出的一审的裁判结论，也能体现抗诉提出者检控方的本意。把有利与不利之法律问题判断疑难搁置，交给二审审理以后的可能结果，来做比较，是把程序法律问题争议之难题用实体法的结果来处理了。
因此，裁判者既不能用事实存疑时的裁判原则来规避自己裁判法律问题争议之义务，也不能用回归实体问题的裁判来替代这一程序法律问题的裁判。
在德国曾有判例，审判法院遇到法律问题疑难后，以存在“真伪不明”适用证明责任裁判，判结果责任方承担败诉风险。上诉到帝国法院后，帝国法院认定争议之“不明”问题是法律问题，非事实问题，以审判法院不得借事实问题的裁判原则来回避自己应对法律问题争议给出裁判为由，裁定撤销原判。
三、为什么有学者把余案称为“中国刑诉法上的'马伯里苏麦迪逊案’”
佀化强教授在对余案做评析时称其是中国刑诉法上的“马伯里诉麦迪逊案”（下文简称马案），得到很多学者的共鸣。的确，马案的背景有党派之争，余案的背景是检法之争，马案之争最终确立了美国普通法院违宪审查制度，余案之争是否能够确立认罪认罚案件中法院（司法权）对检察院（检察权）的司法审查，学界有所期待。学术研究可以看到司法实践运行的本质，透过司法改革措施，可以看到更远的未来。认罪认罚从宽制度的改革是审判中心主义改革”的组成部分，但实质上是案件的“不审理”，旨在节约司法资源以能够实现审判中心所以，确切的说属于审判中心的“供给侧”改革吧。未来的改革目标是把70%-80%的案件推进“检察院主导的认罪认罚从宽”这个机器里，这意味着这么大的案件量交给非裁判机关的检察机关来行使“裁判权”，如果没有司法审查的制约，恐有失基本的公正。
刑事诉讼法第201条又明确规定了对于检查机关提出的量刑建议“一般应当采纳”，虽有“除外”条款的规定，不足以达至对检察院适用认罪认罚从宽程序的司法审查。
因此，在检法两家之间，对案件适用标准明确化，界分两家分享认罪认罚从宽程序案件的裁判权的边界，明确裁判权的有限让渡，而非全面让渡。余案的二审判决书，虽然引用了“量刑建议明显不当”，但字里行间阐述的意思是余金平“酒驾撞人”、“致人死亡”、“肇事后逃逸”、“不如实供述”，属“主观恶性极大”，不符合适用认罪认罚从宽程序的案件标准。
四、呼之欲出的司法解释
余案引起的争论如此激烈，焦点问题如此凸显，相关司法解释应运而生才是正常的司法生态。针对焦点问题，下述司法解释应呼之欲出：
（一）明确上诉不加刑原则需区分有利与不利被告人的抗诉；
（二）明确缓刑为判断有利不利被告人的考量因素，且与实刑相比，为求轻抗诉；
（三）认罪认罚从宽程序案件，明确法院改变“量刑建议”需恢复普通程序审理，保障被告人的程序权利；
（四）明确认罚从宽程序案件的适格性判断归法院，而适用认罪认罚从宽程序的量刑建议对法院裁判具有一定的约束力。
门金玲，京都律师事务所兼职律师，北京大学法学院诉讼法学博士毕业，现任中国社会科学院大学副教授、研究生导师，中国社会科学院大学刑事辩护研究中心执行主任，西北政法大学高级刑辩研究院副院长。主要研究领域为刑事诉讼法学、证据法学、法律诊所教育。常年专业办理刑事案件，积累了丰富的庭审辩护经验和审判前辩护的成功经验，办理多起具有较大社会影响力的案件。发表论文数十篇，参加撰写论著数部，参与过国家社科基金、公安部、司法部、北京市、全国律协刑辩委员会以及其他民间课题十余项，独著《侦审关系研究》（社科文献出版社2011年版），主编《刑事辩护实务指南》（法律出版社2015年第二版），主编《刑事辩护的技术、方略与案例》（法律出版社2017年版）。
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