民事证据 | 鉴定意见十大操作指南 （下篇）
编者按： 民事诉讼的核心是证据制度，证据制度的脊梁是举证制度，举证制度的难点是司法鉴定规则。在我国，鉴定意见属于民诉法规定的8种证据形式之一，在产品质量责任、建筑工程合同纠纷等民商事诉讼中，鉴定意见更是一种非常重要的证据形式。
鉴定意见系列分上下两篇，试图梳理现行法下的鉴定规则和司法实践中的常见问题，总结关于鉴定意见的十大操作指南，前日，我们发表了《民事证据 | 鉴定意见十大操作指南（上篇）》 ，本文为鉴定意见系列之下篇。谨供读者一起探讨。
人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。 ——《民事证据规定》第三十四条
人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。
鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
——《民事证据规定》第三十六条
关于质证实务指引，此前曾发文梳理了《民事证据 | 质证实务指引：20个常见的质证理由》，从证据的真实性、合法性、关联性、证据能力、证明力等方面进行质证，此处不再赘述。
人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。
当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。
对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
——《民事证据规定》第三十七条
当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。
双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。
——《民事证据规定》第三十八条
司法实践中，对于鉴定书的异议经常发生，而关于当事人提出异议的程序、方式，以及法院对当事人异议的处理思路，并无明确的规定。因此，当事人多以提出异议未得到法院回复为由，主张审判程序违法。此次新出台的《民事证据规定》正视了这一问题，对鉴定书异议规则进行了细化。
根据《民事证据规定》第三十七、三十八条规定，当事人在法院指定期间内，以书面方式提出异议→由法院要求鉴定人作出解释、说明或补充→当事人收到鉴定机构书面答复→当事人仍然提出异议→法院通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用→异议当事人预交出庭费用的，法院通知鉴定人出庭；异议当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。
鉴定人出庭作证制度。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 ——《民事诉讼法》第七十八条
辩论原则。人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。 ——《民事诉讼法》第十二条
再审理由。当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。
——《民事诉讼法》第二百条
证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。 ——《民诉法司法解释》第一百零三条第1款
鉴定人依照民事诉讼法第七十八条的规定出庭作证的，人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。
委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。
——《民事证据规定》第七十九条
鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。
人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。
——《民事证据规定》第八十条
鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。
当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。
当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。
——《民事证据规定》第八十一条
十四、司法行政机关接到人民法院有关鉴定人无正当理由拒不出庭的通报、司法建议，或公民、法人和其他组织有关投诉、举报的，要依法进行调查处理。
在调查中发现鉴定人存在经人民法院依法通知，拒绝出庭作证情形的，要依法给予其停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。
——《司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见》
一是当事人对鉴定意见有异议；二是人民法院认为鉴定人有必要出庭的。
二是，当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。
三是，人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚，司法部应依法给予鉴定人停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。
四是，当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应作出裁定，责令鉴定人退还。
鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。 人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。
——《民事证据规定》第四十二条
妨害司法行为。诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任 ......
——《民事诉讼法》第一百一十一条
实务中，鉴定人未经委托鉴定法院同意擅自撤销鉴定意见的情况时常发生，甚至在法院根据鉴定意见作出的裁判生效后撤销鉴定意见，导致案件再审，严重影响诉讼程序，扰乱司法秩序。最新出台的《民事证据规定》对鉴定人随意撤销鉴定意见的行为进行了约束。
1. 法院对鉴定人自行撤销鉴定意见行为的处罚：《民事证据规定》第四十二条规定了，法院对鉴定人撤销鉴定意见行为的处罚：
（1）责令鉴定人退还鉴定费用；
（2）负担当事人主张的因撤销鉴定意见而增加的合理费用；
（3）属于鉴定人妨害司法的行为，根据情节轻重，予以罚款、拘留，追究刑事犯罪责任。
2. 人民法院对鉴定人处罚的限制性条件：对鉴定人对处罚采用比较谨慎的态度，要求：
（1）鉴定意见被法院采信在前，鉴定人撤销鉴定意见的行为在后。对于尚在审理过程中的案件，鉴定人仍可以通过补充鉴定或者重新鉴定的方式予以补救，一般无须撤销。
（2）鉴定人撤销鉴定意见无正当理由。
3. 鉴定人自行撤销鉴定意见对生效裁判的影响：由于鉴定人自行撤销的鉴定意见是法院作出生效法律判决的的案件事实认定基础，因此，鉴定意见的撤销将导致案件缺乏证据证明，符合提起再审的事由，需要通过审判监督程序予以解决。
当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。 ——《诉讼费用交纳办法》第六条
证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。 ——《诉讼费用交纳办法》第十一条
诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
——《诉讼费用交纳办法》第十二条
诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额...... ——《诉讼费用交纳办法》第二十九条
当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。 双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。 ——《民事证据规定》第三十八条
鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。 人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。 ——《民事证据规定》第三十九条
关于鉴定费的性质，存在不同观点。一种观点认为，按照《诉讼缴费缴纳办法》第六条和第十二条的理解，鉴定费用不属于诉讼费用，应按照“谁主张、谁负担”的规则确定负担方。但主流的司法实践观点通常认为，鉴定费用属于诉讼费用，最终仍应由法院根据《诉讼缴费缴纳办法》第二十九条的规定由败诉方承担，《诉讼缴费缴纳办法》第十二条确定的仅是申请人预交鉴定费用的规则。
事实上，虽然对于鉴定费用的定性存在不同认识，但法院通常的做法是在裁判文书判决结果中，将鉴定费用的负担情况一起写明按照胜诉败诉比例由败诉方承担（见下某一审判决截图）。但是为了避免就鉴定费用的性质在诉讼中产生无端争议，我们建议，当事人在诉请时可针对鉴定费用提出独立的诉讼请求。
由异议当事人预交鉴定人出庭的费用，最终鉴定人出庭费用由败诉一方当事人承担。人民法院委托鉴定时已经确定“鉴定人出庭费用”包含在“鉴定费用”中的，不再通知当事人预交。
（2）因鉴定意见不明确或有瑕疵，法院通知鉴定人出庭的情形：
鉴定人出庭费用由鉴定人自行负担。
注：本文原创，转载请注明作者及公众号出处“诉讼艺术”。
专栏编者：王一惟
美工排版：董唯唯