盈科原创|试论建设工程以房折抵进度款协议的法律效力
近年来，以物抵债纠纷所涉及的法律问题一直是司法实践中的热点难点。建设工程领域，房地产开发企业在流动资金匮乏的情况下，与施工单位签订的以房抵款协议非常普遍，建设工程领域的以房抵债协议通常表现为“以房抵款协议书”。当事人约定建设单位将其开发的商品房作价折抵给施工单位，以折抵相应数额的工程款。以房抵债主要表现为两种模式：一是在工程价款确定以前，甚至是施工合同尚未签订或刚刚签订的时候，尚未开展正式施工建设，建设单位与施工单位签订的以房抵款协议；二是在竣工结算以后，工程总价款已经确定的情况下，建设单位在资金不足或处于其他考虑情况下，与施工单位签订协议，将已经建成的商品房转让给施工单位。第一种模式暂定为工程价款结算前的以房抵债协议，第二中模式暂定为工程价款结算后的以房抵债协议。但本文所探讨的是在施工过程中建设单位以房折抵工程进度款所签订以房抵债协议的效力，折抵进度款所签订的以房抵债协议是归属到工程价款结算前还是工程价款结算后。
施工过程中建设单位以房折抵工程进度款所签订以房抵债协议的效力问题，首先应解决工程价款结算前即债务履行期届满前签订的以房抵债以及工程价款结算后即债务履行期限届满后签订以房抵债协议的效力。
一、工程价款结算后签订的以房抵债协议司法判例观点以及相关法律规定。
最高人民法院（2015）民一终字第308号案件，汕头市潮阳建筑工程总公司与贵州华城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，该案中裁判者认为“工程款结算完毕后，签订的以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利，即以物抵债合同的当事人应当信守约定，未履行的应当继续履行”。并将以物抵债协议确定为诺成性合同，不以抵债物是否转移为成立或生效要件。
以上两个司法判例论述的角度虽然不同，但对于工程价款结算后即债务履行期限届满后，签订的以房折抵工程款所签协议的效力予以肯定。江苏省高级人民法院关于以房抵债协议有效的前提系发承包双方已经进行结算，工程价款确定，清偿期已经届满，否则以房抵债协议无效。
2019年11月最高院发布的《全国法院民事审判工作会议纪要》以下简称《九民纪要》第44条规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。该纪要从法律层面明确了债务履行期限届满后，达成的以物抵债协议不存在恶意损害第三人或虚假诉讼等情形，依法确认合法有效，为此后以物抵债协议确认了裁判尺度。
二、工程价款结算前签订的以房抵债协议司法判例观点以及相关法律规定。
最高人民法院（2017）民审284号案件，承德市山诚房地产开发有限公司与承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷案。裁判者认为：本案补充协议中，以房屋折抵工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的的实现，原审法院参照《担保法》第40条以及《物权法》第186条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋折抵工程款的条款无效，并无不妥。
2018年5月7日河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》第17条规定：工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房折抵工程价款的，该该协议属于流质契约，应认定为无效。当事人请求继续履行该抵债协议的，不予支持。最高院以及地方高级法院的观点对于工程价款确定前发承包双方达成的以房抵债协议因违反了法律强制性规定，从而一致认定无效。
从上述最高院裁判案例以及地方高院的司法实践以及《九民纪要》的相关规定可知，就建设工程领域债务履行期限届满之前发承包双方签订的以房抵债的协议倾向认定为无效协议，债务履行期限届满后签订的以房抵债协议认定为合法有效。
三、建设工程施工过程中按施工合同约定发包人支付的进度款是否视为债务履行期限届满。
工程进度款是指在施工过程中，施工单位按逐月(或形象进度、或控制界面等)完成的工程数量计算的各项费用总和，工程进度款的支付，一般按当月实际完成工程量或工程节点进行结算，工程竣工后办理竣工结算。
最高人民法院（2016）民申2759号案件，湖南高岭建设集团股份有限公司与长沙梦洁房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉案。裁判者认为：梦洁公司存在迟延支付工程进度款的行为，应当承担延期支付进度款的违约责任。该判例与2013清单计价规范中的逾期支付进度款应当承担逾期付款利息一致，从侧面反映了工程进度款属于债务履行期限届满后的债权，若不属于履行期限届满后的债权，则承包人不会享有获得迟延支付利息的权利，更不会让承包人享有暂停施工的权利。
《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”。这里的工程价款应包括预付款、进度款、签证款、结算款、保修款五部分，这五部分均属于工程价款范畴，既然五部分均属于工程价款，按《合同法》第286条规定均应属于优先受偿权的范围。财政部《建设工程价款结算暂行办法》第3条同时规定：建设工程价款结算包括预付款、进度款和工程竣工价款结算活动。最高院（2014）民一终字第4号案件，中天公司与温商公司建设工程施工合同纠纷案，裁判者也明确认定工程款理所当然的包括进度款。进度款是发承包双方在施工合同中约定的按月或形象或控制界面或节点等完成的工程数量计算的各项费用，当达到约定支付条件时，发包方应当按照约定的时间支付。施工合同约定的进度款支付时间已届满或进度款结算条件已成就，这种情况下，应支付未支付的进度款应当属于履行期限届满的到期债权。
四、进度款成为工程价款优先受偿权的对象，则更说明进度款属于履行期限届满后的到期债权。
以上《合同法》规定的优先受偿权行使条件、最高法院、地方高院司法判例以及理论实践中均认定拖欠工程进度款可以行使建设工程优先受偿权。更进一步印证了应支付的进度款属于履行期限届满后的债权。建设单位以房折抵工程进度款所签订以房抵债协议应归属到工程价款结算后的以物抵债协议具有效力。
五、以房折抵进度款协议有效尚应具备的法定要件。
发承包双方以房折抵进度款协议签订时可能会存在发包方所折抵的房屋尚未取得预售许可证。此时，以房抵债协议属于无效协议，依据《城市商品房预售管理办法》第6条规定，进行商品房预售实行预售许可制度，应当取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定所签订的房屋买卖合同无效（注：以房抵债协议实质上为房屋买卖合同）。
以房折抵进度款的商品房取得预售许可证，虽然以房抵债协议有效，但依据《物权法》第9条规定，不产生物权变动的效力，为了债权的实现应当依据《物权法》第20条规定办理预告登记，对以房抵债协议项下的房屋进行预告登记确认物权变动的效力。
以物抵债协议，最高院以及地方各院的实务见解以及司法判例认为在原债务履行期限届满前签订，可能涉及流质条款或让与担保而否认其效力。若原债务履行期限届满后签订，法院倾向尊重意思自治原则，肯认了其效力。但以房抵债协议存在两种法律关系，即建设工程施工合同关系和房屋买卖合同关系，债务履行期届满后，发包人与承包人签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有工程款支付债务，应认定为系发承包双方另行增加一种工程款清偿方式，而非原工程款债务的消灭。若明确约定消灭原有工程款支付债务，以房款折抵工程款，折抵后对应的工程款已支付，原工程款支付义务消灭。
毕思涛：北京市盈科（淄博）律师事务所，土木工程和法学双学士，2006年从事律师执业，专注建设工程、房地产15载。淄博仲裁委员会仲裁员，淄博市律师协会建设工程与房地产专业委员会委员。专业领域：建设工程、房产纠纷、合同纠纷。电话：13561628195
李艳丽：北京市盈科（淄博）律师事务所，法律本科。曾任职北京某代理公司专门从事建设工程、政府采购招投标以及招标代理事务。业务领域：建设工程、房地产、合同领域。主攻：建设工程、政府采购招投标法律事务。电话：15314293806
牛文倩：北京市盈科（淄博）律师事务所，法律硕士，党员。业务领域：建设工程、公司治理、合同纠纷。主攻：施工合同管理与风险防控、公司风险防控。电话：17787470390
赵文卓：北京市盈科（淄博）律师事务所，法律本科。专注：建设工程、房地产、国有资产运营等领域。主攻：建设工程与房地产，擅长施工合同风险评审、风险分析、施工证据保全。电话：17862834872
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