法考客观题思维分析（刑法2刑法的解释与罪刑法定）

一、导语

法考是一场内心的修行，世间本无对错，错的是我们自己。菩提本无物，何处惹尘埃？

法律条文的生命在于运用。然并卵，在法律条文产生之初，在确定了处理纷争的具体规则时也无法涵盖世间的纷繁复杂，案件事实不一定是你想的那样，事实永远不可能回到过去，也许世间真相永远无法得知。因为世间任何事物的规则都是相对的，没有对和错，没有绝对的公平和正义，法官无法做到绝对公平，律师往往无能为力，这个世界就这样，当你明白了世间真相，当你知道世间的很多规则不会是你想的那样，错的往往是我们自己，你不再固执而去返回寻求平衡，你就成熟了。稻子成熟了会低头么?

成熟的稻子

话说刑法的解释其实是个奇怪的东西，解释必在罪刑法定之内。昨天拜读了张明楷的《刑法的私塾》才知道，刑法的解释有陈兴良教授为代表的形式解释论和张明楷教授为代表实质解释之争，其实都遵循哲学原理，完全可以互为所用，互相借鉴和学习。一个好的解释，正确的解释，一个饱含正义良知的解释，一个充满辩证法的解释，一个不超出国民预测可能性的解释，才是法律人应有的解释态度。世间本无对错，错的是我们自己。

二、案例分析

辩护人为了其辩护的案件找了一个证人，在这个证人已经做好笔录、签字以后，公安机关发现辩护人指使这名证人作了伪证，就逮捕了辩护人。辩护人认为，他在指使第三人作伪证时，这个人还不在提交给法院的证人名单中，所以，并不能把这个人认定为《刑法》第306条中的“证人”，他的行为无罪。您觉得在这个案件中，被指使作伪证的第三人是否可以认定为《刑法》第306条中规定的“证人”？

张明楷教授的分析思路是这样的：

关于“证人”在刑法306条中的含义解释：

虽然，在刑事诉讼程序上，尚未列入向法院提交的证人名单中的人，可能还不能被认定为刑事诉讼程序中的出庭证人。但是，《刑法》第306条中的证人，并不完全等同于刑事诉讼法中的证人概念。也就是说，只要我们在日常生活中，将这样的人认定为刑事案件的证人，就可以成为本罪中规定的“证人”。所以，还是可以将这个案件中作伪证的第三人认定为《刑法》第306条中的“证人”的。

关于辩护人犯罪形态：

我觉得这个案件涉及的更为关键的问题是，辩护人妨害作证罪的行为是否已经既遂。形式解释论者可能会认为，只要辩护人已经引诱证人作了伪证，就已经构成了《刑法》第306条犯罪的既遂。实质解释论者会联系法益是否可能受到侵害这一点，来判断行为是否已经既遂。我认为，在证据还没有提交到法院之前，最好还是不要认为辩护人的行为已经既遂。在这个案件中，第三人刚被询问完，离这份证言提交到法院还有很长的时间，因此，将辩护人的行为认定为预备即可。

关于抽象危险犯中既遂的解释：

虽然这个罪是抽象的危险犯，但客观上也必须有侵害法益的抽象危险出现。在第三人的证词还没有出现在法庭时，根本不可能影响司法的公正。要认定该罪已经既遂，至少需要第三人的询问笔录已经提交到了法院。因为提交到法院以后，审理案件的法官可能会庭前査阅等，显然在这时，才可能出现影响司法公正的抽象危险。根据实质解释和结果无价值论的立场，我认为只要辩护人的行为还不可能侵害到司法的公正，就不能认为他的行为已经达到了《刑法》第306条的既遂程度。比如，辩护人虽然在开庭前引诱了证人作伪证，但证人在庭上实话实说了，司法公正的法益根本没有受到侵害，不能说辩护人的行为已经既遂。

笔者的小结论：总之，老张的实质解释论其实就是一句话，实质解释论者会根据法益是受到侵害为判断基准，而不是简单的依据法律条文！我们法律人就是要提高这种法律分析的思维能力。

三、法考内容

关于刑法的解释类题目一般是刑法客观题的第一题，我们需要用辩证法的观点来答题，知识点如下：

（一）刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。效力等级：立法解释＞司法解释。学理解释没有法律效力。

（二）扩大解释和缩小解释都可能对行为人有利，也可能对行为人不利。对同一个刑法条文的同一概念不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。类推解释不是适用原则，而是创设规定，是立法行为，而非司法活动，违反了罪刑法定原则，属于被禁止的解释方法。但不禁止有利于行为人的类推解释。类推解释与扩大解释的区分标准：①扩大解释得出的结论，在词语可能的含义范围内；类推解释得出的结论，在词语可能的含义范围外。②扩大解释得出的结论，没有超出国民的合理预期；类推解释得出的结论，明显超出国民的合理预期。

（三）当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。（四）通过任何解释方法得出的结论都不必然正确，也不必然符合罪刑法定原则。

四、部分真题

1、关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的？

A.按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出售，不属于“买卖”

B.按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释

C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释

D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释

参考答案：B

参考解析：A选项错误。体系解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。“买卖”一词在刑法中经常出现，其含义应当根据具体的所涉罪名来确定，而不可能将整部刑法中的“买卖”一词统一确定为某种含义。即同一词语在不同条文中可能有不同的含义，此处不该适用体系解释。且刑法分则中的“买卖”一词，既可以指购买并卖出；也可以指单纯的购买或者出售。B选项正确。刑法的解释应当采取客观解释。刑法解释不能超出语言文字可能具有的含义，必须以法益保护为目的。对“等”或“其他”用语的解释应当与其所在法条中所要保护的法益相一致，才能保证对该条法律的解释具有同一性。这便是同类解释的要求。C选项错误。当然解释，指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内，属于论理解释的一种。C项中，捏造事实并不要求必然行为人自行捏造，将他人捏造的事实进行传播从而诽谤他人的也属于刑法规定的“捏造事实诽谤他人”。因此，属于文义解释，而非当然解释。D选项错误。扩大解释，指刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。扩大解释所得出的结论，不应超出刑法用语可能的具有含义，不能提升概念的位阶，并且要在公民的预测可能性之内。将骨灰解释为尸体，与我们通常的概念相差甚远，超出了公民预测的可能性，因此不属于扩大解释，属于类推解释。综上所述，本题答案为B项。

2、关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？

A.将盗窃罪对象的公私财物解释为他人的财物，属于缩小解释

B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的出售解释为购买和销售，属于当然解释

C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释

D.将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，属于类推解释

参考答案：C

参考解析：A选项错误。作为财产犯罪对象的公私财物，只能是他人的财物，针对自己的财物不可能成立财产犯罪。不能形式上认为，公私财物包括自己和他人的财物，进而认定为将公私财物解释为他人的财物属于缩小解释。所以，这里的解释方法是平义解释，也可以理解成当然解释，即法条规定本来就是这个意思。B选项错误。将“出售”解释为“购买和销售”，属于类推解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。C选项正确。对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。D选项错误。对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项错误。综上所述，本题答案为C项。

总结：做这类题目要学会用辩证的眼光看问题！

经历才能懂