挪用资金罪梳理
★刑法法条
第272条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚。
★立法沿袭
释义:“挪用本单位资金”是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其经手、主管本单位资金的便利条件,私自将本单位的资金挪作自己使用或者借贷他人使用的行为。
“进行营利活动”是指用所挪用的资金进行经营或其他获取利润的行为,至于行为人是否实际获取利益不影响本罪成立。
“进行非法活动”既包括一般的违法行为,如赌博、嫖娼,也包括犯罪行为,如走私、贩毒等。
★定罪量刑
一、3年以下、拘役
归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的
原法条
(笔者:10万为数额较大、3个月未还或进行营利活动;6万为进行非法活动)
第十一条 ……
刑法第272条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。
第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在3万元以上的,应当依照刑法第384条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;
第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在5万元以上的,应当认定为刑法第384条第一款规定的“数额较大”;
(两高)关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(20160418)
二、3到10年
数额巨大的,或者数额较大不退还
原法条
(笔者:400万为数额巨大;200万为数额较大不退还;200万为进行非法活动数额较大不退还;100万为进行非法活动数额较大不退还)
第十一条 ……
刑法第272条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。
第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,……具有下列情形之一的,应当认定为刑法第384条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在100万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在50万元以上不满100万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在50万元以上不满100万元的;
(四)其他严重的情节。
第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在5万元以上的,应当认定为刑法第384条第一款规定的“数额较大”;……具有下列情形之一的,应当认定为刑法第384条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在200万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在100万元以上不满200万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在100万元以上不满200万元的;
(四)其他严重的情节。
(两高)关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(20160418)
三、量刑
第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第382条、第383条、第271条、第384条、第272条的规定,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。
第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件,对于有自首、立功等悔罪表现的,依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。
第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。
(两高)办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(20030515)
★本罪主体
根据法条原文,本罪的犯罪主体应当是“公司、企业或其他单位的人员”,但如何去理解,法条原文没有说,需要借助其他权威解释理解。
1、村民小组成员
对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照刑法第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
(最高法)关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复(19990703)
刑法第二百七十二条规定的“其他单位”包括村民小组,村民小组租长可以成为挪用资金罪的犯罪主体。村民小组组长利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定,以挪用资金罪定罪处罚。
(最高法)关于村民小组是否属于刑法第二百七十二条规定的“其他单位”问题的研究意见(19990703)
2、村委会委员成员
(三)关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题
为了保证案件的及时审理,在没有司法解释规定之前,对于已起诉到法院的这类案件,原则上以职务侵占罪定罪处罚。
(最高法)全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要(19991027)
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:
(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;
(二)社会捐助公益事业款物的管理;
(三)国有土地的经营和管理;
(四)土地征收、征用补偿费用的管理;
(五)代征、代缴税款;
(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;
(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
(全国人大)关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释(20090827)
村民委员会等村基层组织人员利用职务便利非法占有土地征用补偿费用以贪污罪论处,但必须符合下列条件:一是该人员系村基层组织人员;二是系在从事公务,即协助人民政府进行特定行政管理工作;三是利用职务便利侵吞公共财产。如果村干部并非在协助人民政府对土地征收补偿费用进行管理,此时,村干部并不具有从事协助政府进行行政管理的职权,并非从事公务,整个阶段即使侵吞了土地征收补偿费用,也应以职务侵占罪而非贪污罪论处。
协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”的公务,应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位,来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产,之后对该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置。
《刑事审判参考》第872号,曹建亮等职务侵占案
3、居民小组下设生产队(不构成)
根据罪刑法定原则,不宜将《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(1999年6月25日)类推适用于“居民小组”以及其下设的生产队。在法律、法规以及司法解释没有明确规定的情况下,不宜将“居民小组”以及其下设的生产队认定为刑法意义上的“其他单位”。
(公安部)关于对居民小组下设生产队认定问题的批复(20070429)
4、业主委员会主任
(公安部)关于范×涉嫌职务侵占案犯罪主体问题的批复
5、国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
(最高法)关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复(20010526)
6、受委托管理、经营国有财产的非国家人员
对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。
(最高法)关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复(20000224)
7、筹建公司的人员
筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第二百七十二条的规定,追究刑事责任。(笔者:挪用资金)
(笔者:根据司法解释及相关理解与使用,对刑法第272条第一款规定中的“其他单位”,不应作狭义理解,仅将其理解为“经过登记而成立”的社会组织,如社会团体。公司发起人在向公司登记机关申请登记时,他们相互之间已经存在紧密联系,成为一个整体,其财产亦集合为未来公司的财产,上述整体应当属于“其他单位”。本批复的行为主体并未局限于公司发起人,也不限于筹建有限责任公司的工作人员,而应界定为“筹建公司的工作人员”。当筹集公司的工作人员是“国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”时,根据刑法第272条第2款的规定,应适用刑法第384条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。)
(最高检)关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复(20001009)
8、骗领执照的“三无”企业人员
根据1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,私营、独资等公司、企业、事业单位占有具有法人资格才属于我国刑法中所指单位,其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说,是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业,即便为“三无”企业,只要具有法人资格,并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位,或公司、企业、事业单位设立后,不是以实施犯罪为主要活动的,能够成为《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员,利用职务上的便利,将单位财物非法占为己有,数额较大的,构成职务侵占罪。
(最高法)关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函(20080617)
9、个人独资企业员工
刑法第二百七十一条第一款规定的“单位”,包括“个人独资企业”。主要理由是:刑法第30条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第271条第1款职务侵占罪的单位概念不尽一致,前者是作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”,后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”,责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定,不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体,主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分;不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第271条第1款立法的目的基于保护单位财产,惩处单位内工作人员利用职务便利,侵占单位财产的行为,因此该规定的“单位”应当也包括独资企业。
(最高法)关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函(20110215)
10、宗教活动场所人员
根据《宗教活动场所管理条例》(国务院令第145号令)等有关规定,宗教活动场所属于刑法第271条和第272条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产,受法律保护,任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便,侵占或挪用宗教活动场所公共财产的,可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。
(公安部)关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复(20040430)
11、单位临时工
刑法第二百七十一条第一款中的“公司、企业或其他单位的人员”,一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪,关键在于这些人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利,而不是行为人在单位的“身份”。因此,即使是临时工,只要利用了单位赋予的主管、管理或经手本单位财物的权力,都可以成为职务侵占罪的主体
《刑事审判参考》第235号,于庆伟职务侵占案
《刑事审判参考》第452号,贺豫松职务侵占案
12、实际在工作的合同到期员工
用工合同到期后没有续签合同的情况下,原单位工作人员仍然在实际行使管理职责,符合职务侵占罪的主体要件
《刑事审判参考》第516号,刘宏盗窃案
13、彩票投注站老板
福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金,特许中国福利彩票发行中心垄断发行的有价凭证。受彩票发行机构委托,在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员,如果以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产的行为。根据刑法第二百七十二条第一款规定,对这种行为应当按挪用资金罪定罪处罚。
《最高人民法院公报》2006年第2期,滨海县人民检察院诉刘必仲合同诈骗案
★利用职务便利
1、货运驾驶员运输时窃取货物
普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责,同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中,利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为,构成职务侵占罪。
《最高人民法院公报》2009年第8期,上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案
2、景区售票员卖假票又放行持假票的游客
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为。行为人利用自己的职务便利伪造观光券出售牟利,数额巨大,给其所在公司、企业造成了较大的经济损失,并扰乱了市场经济秩序。对行为人应当以职务侵占罪进行定罪处罚,对接受行为人安排只进行伪造观光券,并未参与策划的其他犯罪帮助人,以其所触犯的其他犯罪,以伪造有价票证罪定罪处罚。
《刑事审判参考》第213号,董佳、岑炯等伪造有价票证、职务侵占案
3、名义职务和实际职务不一致,以实际职务为准
名义职务与实际职务不一致时,应以实际职务范围为准
《刑事审判参考》第516号,林通职务侵占案
4、游戏公司运维经理修改数据“造武器”贩卖
职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。网络游戏中的“武器、装备”被视为游戏公司的虚拟财产,通过出卖虚拟财产给卖家可以使单位获得经济利益,行为人利用职务便利通过修改计算机数据将所属单位的网络游戏“武器、装备”非法出售给玩家,获利后归自己所有,侵犯了公司、企业或者其他单位的财产所有权,构成职务侵占罪。
《刑事审判参考》第461号,王一辉等侵犯著作权案
5、利用合作单位系统漏洞返款,并冲抵用于上交合作单位资费
被告人谭世豪在美霖公司陵园西营业厅担任营业员,负责代表美霖公司代收业务合作方中国电信股份有限公司广州分公司(以下简称中国电信广州公司)的客户电信费用。谭世豪在工作中发现中国电信广州公司的电脑收费系统存在漏洞,即先查出曾因欠费而产生滞纳金、后补缴所有费用的客户号码,然后在系统上进行“返销账”操作,以上述客户错缴为由向系统申请退费,系统便将客户补缴的费用及滞纳金以账面数字(非真实钱款)形式退至操作人的系统账号;因补缴费用被退回,上述客户在系统里的状态便重新变回欠费状态,但此时系统仅显示上述客户欠缴费用,不再显示欠缴滞纳金,上述客户曾经缴纳的滞纳金就留在操作人的系统账户内。当新客户以现金形式缴纳费用时,谭世豪便把账户内的滞纳金当作新客户缴纳的费用缴入系统,从而截留新客户缴纳的现金费用占为己有。
《刑事审判参考》第1137号,谭世豪职务侵占案
6、无法区分款项性质,以较轻行为处理
无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款型性质的,以刑罚相对较轻的挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任,符合刑法的谦抑原则
《刑事审判参考》第454号,谭世豪职务侵占案
★单位财产
1、股东股权属于本罪的单位财产
近年来,许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权,是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。对此问题,我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日,最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局:对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为,如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,则可对其利用职务便利,非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
(公安部)关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见(20050624)
2、经济往来中已经以单位名义接收的其他单位财物
对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品,或者对方支付的货款、交付的货物等,如接收人已以单位名义履行接收手续的,所接收的财、物应视为该单位资产。
(公安部)关于对挪用资金罪有关问题请示的答复(20021224)
★归个人使用的理解
刑法第272条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第384条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。97年修改刑法时,针对当时挪用资金中比较突出的情况,在规定“归个人使用时”的同时,进一步明确了“借贷给他人”属于挪用资金罪的一种表现形式。
(全国人大)关于挪用资金罪有关问题的答复(20040908)
公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。
(最高法)关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复(20000727)
村民小组组长利用职务上的便利,擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款,并以集体财产承担担保责任的,属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定,以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。
(公安部)关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复(20010426)
★挪用资金和挪用特定款物
1、挪用民族贸易和民族用品生产贷款利息补贴
中国人民银行给予中国农业银行发放民族贸易和民族用品生产贷款的利息补贴,不属于刑法第273条规定的特定款物。
(最高法)关于挪用民族贸易和民族用品生产贷款利息补贴行为如何定性问题的复函(20030224)
2、挪用退休金问题
退休职工养老保险金不属于我国刑法中的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的任何一种。因此,对于挪用退休职工养老保险金的行为,构成犯罪时,不能以挪用特定款物罪追究刑事责任,而应当按照行为人身份的不同,分别以挪用资金罪或者挪用公款罪追究刑事责任。
(最高法)关于挪用退休职工社会养老金行为如何适用法律问题的复函(20040709)
3、挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金
挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,应当依照刑法第273条的规定,以挪用特定款物罪追究刑事责任;国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照刑法第384条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。
(最高检)关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复(20030130)