什么是非法转包、违法分包和借用资质
要旨：应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
1、非法转包与违法分包的区别：
所谓“非法转包”是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的违法行为。
视同转包：分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，-2014《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》D13
1、施工单位将其承包的全部工程转给其子公司施工的，属于转包行为；
2、转给其分公司施工的，属于内部承包，不属于转包行为。
3、转包情形:《建筑工程施工转包违法分包行为认定查处管理办法（试行）》D7
（1）将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（2）将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（4）不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（5）劳务分包单位承包的范围是全部工程，计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
注:劳务分包取费应限定在劳务报酬和必要的辅材费用。
（6）通过采取合作、联营、内部承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）法律法规规定的其他转包行为。
内部承包与转包的区分
（1）内部承包定义:施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理对外承担施工合同权利义务的行为；
（2）条件:
A内部承包人是建筑企业分支机构或职工；
B建筑企业对进度、质量、安全进行实际管理；
C建筑企业对外承担责任。
（3）效力:有效
（4）内部承包与转包区别
A内部承包的承包人:为本单位内部人（分支机构或职工），现场主要管理人员与施工单位之间有劳动关系
B转包的承包人:为本单位外的其他人。
所谓“违法分包”是指下列行为：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
非法转包与违法分包的区别主要体现在以下几个方面：
（1）两者的主体不同。非法转包的主体是总承包人和转承包人;违法分包的主体是总承包人与分包人。
（2）两者合同的效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为;违法分包为法律所禁止，而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为。
（3）两者的对象不同。转包的对象是施工合同的全部工程;而分包仅指主体工程外的分部分项工程，是发包合同中一部分。
（4）两者对应的义务不同。转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任;而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。
分类:专业工程分包和劳务作业分包。
（1）专业工程分包: 指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
（2）劳务作业分包: 指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
劳务部分可以再分包，因为禁止的是专业工程再分包，不包括劳务部分。《建筑法》D29
2、借用资质不同情况应区别对待：
所谓“借用资质”是指投标人自己不具备或没有投标资质。投标人为了能够投标，借用符合条件的资质证明材料，领取法人代表授权书，借用公章，从而以正规合格身份参与投标的行为。
（1）关于“借用资质”与“违法分包”的区别：
最高人民法院在（2013）民申字第1608号民事裁定书中认为：“云南十建公司与胡洪是分包关系还是借用资质关系。本院认为，所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。
所谓违法分包，根据2000年国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。”
（2）关于区别“借用资质”与“转包”的问题：
最高人民法院在（2019）最高法民申729号民事裁定书中认为：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。
转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。
挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。”
3.关于管理费、挂靠费的处理
一、管理费、挂靠费法律性质是违法所得，不属于工程款。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：
承包人非法转包、违法分包、借用资质的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
因此，管理费、挂靠费系转包、挂靠工程的渔利费用，属于非法所得，不属工程款范围。
二、转包、违法分包、借用资质的施工合同属于无效合同，当事人不能依据无效的合同主张管理费、挂靠费。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
《民法总则》第155条规定：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
因此，当合同因违法而无效时，当事人关于挂靠费、管理费的约定亦属违法无效条款，法律对此不予保护，当然不能允许被挂靠人通过法院来谋取违法行为产生的利益，所以，转包人、违法分包发包人或被挂靠人不能依据无效施工合同主张支付管理费、挂靠费。
三、工程验收合格时，法院可以依据审判权自有裁量分配管理费、挂靠费
在合同无效后，管理费等属于违法所得，那么如何分配管理费、挂靠费就属于法院自由裁量权范围，法院可以根据案件实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，做出了符合“个案平衡精神”的合理判决。
1、当事人可主张返还或折价补偿已经向工程投入的企业管理费。
《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
在（2017）最高法民申3234号杨军、董浦生、姜文聪与徐洪强、顾祥坤建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
本案合同履行中，已经实际发生了包括单位管理费和现场管理费的企业管理费，因此，原审判决对于徐洪强主张的该笔已实际发生的费用予以支持，并无不当。
综上，如当事人在合同无效时主张企业管理费挂靠费的，应承担举证证明责任，证明其实际参与施工管理的事实及为管理实际投入费用具体数额；未举证在案涉工程的施工过程中管理费实际支出的具体数额，而仅以实际施工人无资质为由主张扣除管理费，不会得到法院支持。
2、法院可依据过错原则，参照合同约定，酌情确定管理费数额。
《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
因此，合同无效，涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款时，亦应当参照合同约定按实结算管理费。参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性，最高人民法院根据过错责任原则，可依据法院自由裁量权确定管理费数额。
但《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（参见最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年版，第33页）指出：“在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条参照合同约定支付工程款，只是确立的一种折价补偿方式，而非是无效合同按有效处理，更非价格条款单独有效。
且该条规定中的“合同”是指承包人与发包人签订的建设工程施工合同，因而不适用于转包协议、挂靠协议，所以，最高人民法院有关参照合同约定支付管理费、挂靠费的判例，亦有进一步可探讨的余地。
要之：1.承包人、实际施工人之间所签订的相关合同为无效合同。涉案建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定的管理费标准支付管理费的，应予以支持；
2 . 管理费的给付导致显失公平的，经实际施工人请求，法院应酌情予以调整。
内容来源：法务之家、审判研究等。