刘骏|主合同无效后担保权存续论(上篇)

主合同无效后担保权存续论(上篇)

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本文来源于法学期刊《比较法研究》2021年第2期。

编者按:《民法典》第388条、第682条均规定,担保合同在效力上从属于主合同,否定了负担行为原则上具备的外部无因性,其正当性颇值怀疑。作者指出,以主合同与担保合同之间的关系为视角来看待“从属性”这一概念并不准确,一方面,我们无法解释为什么要区别对待合同解除与无效所涉返还责任的担保问题;另一方面,若为法定之债提供担保,上述条文还面临“没有主合同”的思辨之困,而在法定担保物权的场合,更是“没有担保合同”与主合同相伴而生。种种迹象表明,“从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权,而非担保合同从属于主合同”。

摘要

从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权,而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提,通过类推适用主合同解除后担保权存续之逻辑、基于实证法上的个别示例以及受比较法的启发,主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上应存续,但该存续应尊重保证人及物上担保人享有的期限利益以及诚信原则。担保权主要是在债权人先履行时,为防止债务人届期清偿不能而予以设立的,主合同无效并不消灭这一风险,无效宣告后债务人的返还义务替代其合同债务,为防范该风险而设立的担保权也应存续,这也符合当事人缔约时之意思。主合同无效后担保权存续主要适用于债务人一方返还的情形。

当前就主合同无效后的担保权之命运,主流判决往往机械地适用《民法典》第388条第1款、第682条第1款(原为《物权法》第172条第1款、《担保法》第5条第1款)的规定,认定主合同无效引起担保合同无效,债权人不能在返还清算阶段继续主张担保权。[1]新近的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释[2020]28号)(以下简称《担保制度的解释》)第2条第1款第2句再次确认,主合同无效的,担保合同也无效。个别判决或不加论证径直采相反主张,[2]或通过将主合同解释为解除而非无效[3]或基于最高额保证的“独立性”, [4]认定担保人继续承担责任。在建设工程价款优先权领域,主合同无效但工程竣工验收合格的,一股判例潮流在争议声中认定承包人可继续主张该优先权。[5]学说上也未见普遍质疑“主合同无效引起担保合同无效”, [6]个别学者敏锐地指出担保人完全可担保债务人因主合同被认定无效后的赔偿责任,但可更详细地予以展开。[7]就担保交易中最常见的借款合同而言,因债务人的合同义务和主合同无效后返还义务之标的部分相同而否认无效后债权人主张担保权之正当性值得怀疑,在骗贷等场合,这一结果反而客观上保护了恶意债务人而非善意债权人。在解除领域,依据《民法典》第566条第3款之规定,[8]主合同解除后担保人仍继续担保债务人所负的债务,除非另有约定。尽管发生原因不同,无效和解除都会导致未履行的合同债务消灭,已经履行的产生返还义务的结果。无论解除还是无效,债务人届期清偿不能的风险依然存在,为何在返还清算阶段之担保权存续方面对二者区别对待呢?为此,本文结合判例、教义学和比较法讨论主合同无效后的担保权命运。考虑到主流判决基于担保合同从属于主合同,认定主合同无效后担保权不存在,因此首先应以从属性为视角反思“主合同无效引起担保合同无效”的合理性,这构成讨论的前提。然后,辨明主合同解除时担保权存续之逻辑,接着探讨实证法上主合同无效后担保权存续的个别示例。最后,思考前述担保权存续的逻辑能否一般化证成主合同无效后的担保权存续。

一、“担保合同从属于主合同”之批判

《民法典》第388条第1款第3句和第4句规定:“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。”类似地,依《民法典》第682条第1款的规定,保证合同是主债权债务合同的从合同;主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。相比原《担保法》第5条第1款,这两条只允许法律排除从属性的适用。依据这两条的规定,在人保领域,保证合同无效导致债权人的保证债权也无效;在物保领域,由于我国不承认无因性原则,担保合同无效,因此而设立的担保物权也无效。但早有学者批判以合同路径来理解从属性。[9]无论是从原理还是制度运作的角度观察,我们赞同以权利路径来表达从属性,即担保权从属于主债权,理由如下:

首先,《民法典》第388条第1款、第682条第1款对担保对象和真正发挥担保功能的主体有所误认。在意定之债中,相比主合同,更有规范意义的是主合同所产生的债权,担保对象是主债权而非主合同。若主合同订立后未产生债权或债务已得到妥当履行,此时无担保对象,为此而有效设立的担保权也为债权人所不用。在法定之债领域,如侵权行为、无因管理等所产生的债也可成为担保对象,何来的担保合同从属于主合同呢?此外,在担保交易和基础交易融为一体的所有权保留和融资租赁中,并无所谓的主合同和从合同之分。[10]合理的解释是,作为担保权发生的原因,真正的担保对象是主债权。

同理,真正发挥作用的并非担保合同而是担保权。在意定担保权领域,须由担保合同加上必要的公示措施后才能设立担保权,例如在物保领域,若无必要的公示措施,则单一的担保合同并不能为债权人创设可对抗第三人的受偿权。[11]基础合同产生债权,担保合同仅是创设服务于债权的(意定)担保权的条件之一。此外,认为担保合同从属于主合同显然未考虑到法定担保权(如优先权),这种担保权并非由合同设立,何来的担保合同从属于主合同呢?若担保权用来担保法律所明确的债权,显然这是两个权利之间的联系。概言之,主合同和担保合同并非总是相伴相生的,以合同路径来表达从属性有以偏概全之嫌。

其次,主张“主合同无效引起担保合同无效”显然忽略了这是两个独立的法律行为,缔约的当事人并不一定相同,缔约目的或原因也不同,前者订立过程中的瑕疵并不必然也出现在后者中。[12]它们虽可有目的关联性,但这并不导致主合同无效引起担保合同无效。一方面,若主合同虽无效但债务人不需要返还,[13]担保权自无用武之地。于是,在人保领域,担保合同也自然因目的不达而可予以终止,而非担保合同因订立中的瑕疵而无效。在物保领域,依设立担保物权的合同,当事人负有设立担保物权的义务,仍须经登记或交付才能设立担保物权;在登记或交付履行之后,设立担保物权的合同已生效、履行完毕或目的已达,其不受主合同嗣后无效的影响,但因主合同无效无需返还,担保权失去存在目的,担保人可要求涂销登记或返还标的物。[14]另一方面,若主合同无效后需返还清算,担保权也可继续担保债务人的返还义务而非当然无效(见下文),即主合同的无效事由并不必然存在于担保合同中。

最后,担保权和主债权间的从属性还可从具体制度的运作中得到印证。抵押权随债权移转的,尽管受让人(或新债权人)与抵押人之间未订立合同,也不妨碍未经变更登记的受让人主张抵押权,[15]即是受让人的债权与抵押权之间的从属关系,而非抵押合同与主合同之间的关系。实际上,立法者在有些法条中不自觉地贯彻了担保权从属于主债权这一逻辑。如依据《民法典》第393条之规定,担保物权与主债权同时存在,后者消灭,前者也从属地消灭,而非设立担保物权的合同跟随主合同的命运。同理,在以信托实现的担保权代持中,代持人(或受托人)与担保人之间设立的担保权指向债务人和债权人之间的债权,比如公司债券发行之担保中,债务人是公司,担保人是公司或第三人,债权人(或委托人)是众多购买公司债券的人,受托人或担保权人(或代持人)依据债权人与其订立的信托协议设立、管理和实现担保权。[16]在这种类型中,担保合同是受托人与担保人之间订立的,主合同是债务人和债权人之间订立的,两种合同并无直接联系,谈何从属性?真正有联系的是担保权和主债权。

因此,从属性更恰当的表达并非担保合同从属于主合同,而是担保权从属于主债权,主债权和担保权既可意定也可法定。当然,这并不妨碍当事人约定担保合同“从属于”主合同。

在确定权利从属性路径之后,可追问担保权的从属性能否被当事人排除适用,即如何对待1995年《担保法》第5条第1款与《民法典》第388条第1款、第682条第1款在这一问题上的细微差别,前者持肯定回答,而后者只允许法律排除之。笔者不赞同仅有法律才可排除担保权从属性的适用。[17]首先,当事人可约定主合同解除时的担保权命运,如约定担保人不承担主合同解除后的担保责任,此时,担保权不再从属于债权人的返还和损害赔偿之债。其次,从属性并非有固定内涵的、严格的法律概念,而属功能性术语,[18]其内涵之确定需考虑其所适用的具体领域,比如从属性在不同担保权类型和担保权存续的不同阶段(设立、移转、范围和消灭等)中强度不一,在债务人破产和正常经营阶段也不同。考虑当事人交易之需求,法律也通过承认将来债权之担保、最高额担保、让与担保和独立保证等方式缓和从属性之要求。最后,在不损害他人利益以及未违背强行性法律规定的前提下,当事人也可考虑担保权的实现效率和交易快捷,灵活地适应从属性的要求。比如实践中为节省登记费用、便利交易,当事人约定主债权A消灭后,抵押权并不消灭,而是用来继续担保另一个债权B,最高人民法院认可抵押人就此应承担担保责任,[19]尽管其对担保权消灭之从属性构成例外。[20]因此,担保权的从属性并非僵化的教条,一概不允许当事人意思对从属性设置例外似显绝对。

综上,从属性更恰当的立法表达是担保权从属于主债权,而非担保合同从属于主合同。因此,主流判例所坚持的“主合同无效引起担保合同无效”并不当然成立,担保权存续与否不再只机械地取决于主合同的效力,而是取决于其与主合同所产生的债权之间的联系。这一前提的明确允许我们继续探讨在当事人未有约定时,主合同无效后担保权的命运。为此,我们先讨论与之类似的主合同解除后担保权之命运。

二、主合同解除后担保权之存续

(一)《民法典》第566条第3款之法理

依据《民法典》第566条第3款的规定,主合同解除后,原则上担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。[21]担保人的具体责任范围如何呢?回答该问题须明确合同解除后债务人所负的民事责任。首先,无异议的是债务人承担已履行给付的返还义务,无论原物抑或价值返还。此外,合同解除不影响损害赔偿的承担,债权人还对债务人享有因其违约等引起的损害赔偿请求权。[22]因此,担保人的责任包括债务人的返还义务及其损害赔偿义务。[23]

《民法典》第566条第3款的逻辑不难得到理解,解除只是合同债务不履行的继续,[24]债务人所负的损害赔偿义务和返还义务属于其所负合同给付义务的变形,解除引起前者替代后者。[25]而担保权的设立就是为了确保债权得到实现、防止债务人届期清偿不能的风险,只要这一风险仍然存在,担保权也应存续。[26]具体而言,担保权之提供通常发生在债权人授信即其先履行的情形,[27]债权人在获得债务人承诺的给付之前,通常要求后者提供担保,以替代同时履行抗辩权的缺位。债权人先履行后得不到对价的原因包括但不限于:债务人资力有限、债务人不履行(解除)和主合同效力瑕疵。相反,在同时履行或债务人先履行场合,债务人清偿不能的风险属债权人的可控范围之内,导致设立担保权的意义不大。质言之,在债权人不能主张作为担保的履行抗辩权时,可由担保权发挥类似功能。在主合同解除时,债务人的返还和损害赔偿义务是其合同给付义务的变形形态。债权人实现其债权的方式,无非是先等待债务人履行,在未获债务人履行时继而解除合同行使返还和损害赔偿请求权,[28]在债务人届期清偿不能的风险仍存在时,没有理由认为债权人为防范这一风险而设立的担保权在解除后消灭。从经济意义或功能角度观察,债务人所负的合同债务和解除后其所负的返还清算义务二者并无不同:[29]当事人仍然是一样的,债务人的合同义务和其所负的返还清算义务都是基于当事人订立合同这一法律事实而产生的,解除后前者替代后者,二者属于一体化的法律关系。

作为担保权功能的补充,从当事人意思表示补充解释分析,承认主合同解除后担保权之存续也符合当事人典型意图。债权人要求提供担保,一般会考虑到债务人不履行导致合同解除的情形,否则,这一担保权对其无意义。担保人愿意提供担保,自然也考虑到了债务人履行障碍时的担责;若担保人缔约意思不同于该典型意思,需与债权人另行约定。

判例也肯定合同解除时担保人继续担保债务人所负的责任,除非另有约定。[30]当事人可约定担保人不担保主合同解除后所产生的债务。[31]当然,若主合同解除后债务人不需承担责任,担保人自然也不需承担责任,即担保权因目的不达而失其效力。

有疑问的是,主合同解除后债权人可否立即要求保证人承担保证责任,而不顾保证人的期限利益。对此,有观点认为不必尊重保证人的期限利益,最高人民法院认为,2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号,以下简称《2000年担保法解释》)第10条后段“担保合同另有约定的除外”中的“约定”应当是对担保人免责的约定或其责任范围的约定,而非主合同中有关履行期限、方式等的约定,据此否定保证人抗辩在主合同解除后,其仍应按原主合同约定的履行期限承担担保责任之主张。[32]相反观点认为仍应尊重保证人的期限利益,在一起借款合同解除以及债权人提前收贷的案件中,法院以《2000年担保法解释》第10条和第30条第2款(现《民法典》第695条第2款)[33]为依据,判决各保证人在原保证合同期限内承担保证责任,即主合同债务履行期间的变动并不当然导致保证期间随之变动。[34]笔者认为,后一观点值得赞同,主合同之解除并不能剥夺保证人享有的期限利益。《民法典》第695条第2款之“债权人与债务人变更主债权债务合同的履行期限”应包括当事人行使解除权的情形,解除无论意定还是法定都根源于当事人的合意,[35]解除权之行使导致履行期限变更与当事人以协议变更履行期限并无不同。而且,保证人并未参与这一变更,不可因此而加重其负担,进而违背其缔约时所享有的合理期待。至于第三人提供物保的能否主张主合同解除应尊重其享有的期限利益,尽管《民法典》第695条第2款文义上以保证为限,但二者利益格局并无不同,宜作相同处理。[36]

因此,主合同解除后担保权原则上应担保债务人的返还和损害赔偿之债,后者是债务人合同债务的变形形态。返还清算阶段债务人届期清偿不能的风险依然存在,而担保权正是为防止这一风险、保障债权实现而设立的,这一存续也符合当事人缔结担保时的意思。当然,该存续需尊重保证人及物上保证人的期限利益。此外,留置抗辩权在返还清算阶段之适用也具有担保功能。

(二)留置抗辩权

主流学说承认,适用于合同债务的同时履行抗辩权也可类推适用于存在关联性的非合同债务,合同解除后的损害赔偿和返还义务是本来债务的转化形态,具有同一性,[37]双方就损害赔偿和返还义务之履行可适用同时履行抗辩权。[38]同理,在合同无效或被撤销时,当事人履行返还义务时,依诚信及公平原则,宜认可类推适用同时履行抗辩权或留置抗辩权。[39]反面考量是,在双方互负返还义务时,不考虑另一个请求权而允许一方当事人主张本请求权有违诚信。留置抗辩权适用于合同无效后的返还关系可通过类推适用《民法典》第525条同时履行抗辩权而实现,[40]此时二者之区别是语词性的。

因此,基于公平和诚信原则,留置抗辩权适用于合同无效或解除引起的返还清算义务。暂不考虑担保权存续,主合同无效或解除后,债权人的返还请求权与担保人要求返还标的物或涂销登记的权利间也有牵连性,此时至少可适用留置抗辩权,二者源自关联的、同一的生活事实,只有统一考虑才符合诚信原则。[41]例如在主合同无效引起的返还义务中,若出质人以主合同无效为由要求债权人返还质物,后者可基于质物之占有与返还之债的牵连关系行使抗辩权而留置该物,直到受偿或另行接受担保,标的物的占有与返还之债的发生源自同一交易。又如,抵押权人可基于抵押权与主合同无效后返还之债的牵连性,拒绝涂销抵押权登记,直至受偿。留置抗辩权作为一种原始的担保,效力相当强大,债权人可保有标的物或登记,直至受偿。但这种作用似仅能在担保物权发挥,而在人保时债权人一般无所留置。

其实,在主合同无效或解除后当事人互负返还义务时,担保权存续的意义并不明显,债权人行使留置抗辩权即可保障债权实现。担保权存续的意义仅在债务人负返还义务时凸显,即债权人先履行但在获得债务人的给付之前合同无效或解除。此时,若债务人于主合同解除前设立了担保权,《民法典》第566条第3款或留置抗辩权皆可适用,即二者适用出现部分竞合,不过,因留置抗辩权局限于物保以及其抗辩权特征,债权人倾向于直接援引《民法典》第566条第3款。《民法典》第566条第3款和留置抗辩权各有特色,前者主要适用于债务人一方返还时,后者还可适用于双方返还。不过,不同于解除,主合同无效时债权人只能在物保时主张留置抗辩权以实现债权,而无类似《民法典》第566条第3款的规定,即留置抗辩权的适用是不完善的,导致主合同无效后人保和物保的命运被区别对待。因此,有必要进一步思考《民法典》第566条第3款能否类推适用于主合同无效的场合,探究能否避免这种评价矛盾。

合同解除和无效都引起对未履行的给付不须再履行,对已履行的给付予以相应返还,如有必要还应赔偿因此给对方造成的损失,二者法效果非常类似。比较法最新趋势是同等对待二者之法律效果,如2016年改革后的《法国民法典》(第1352条以下)、《欧洲共同买卖法草案》(第172条至第177条)、《欧洲合同法典》(第160条)、《比利时民法典债编修订草案》(第5.118条以下)、《魁北克民法典》(第1699条以下)、《瑞士债法2020》(第79条至第84条)等都是统一规定无效和解除后的返还。[42]我国也有学者赞同这种统一对待方案。[43]具体到设立担保权所常见的债权人先履行的合同,解除和无效的法效果极其接近,皆是债务人返还其受领的给付,如有必要还应赔偿债权人因此所受到的损失。另外,合同解除和无效虽发生原因不同,前者基于履行阶段的障碍,后者基于生效要件之瑕疵,但有时二者之界分并非绝对,生效要件之瑕疵也可引起后续债务履行之障碍,同一法律事实可引起解除或无效竞合适用。比如,当给付不符合约定且涉及给付的核心品质时,可引起合同解除和基于性质错误之撤销权的竞合适用,特别是在给付不符合约定构成瑕疵担保义务违反的情形下。[44]因此,基于一些情形下无效和解除之间界分的模糊性和其法效果的类似性,我们可尝试将《民法典》第566条第3款类推适用于主合同无效。在处理该类推适用之前,我们先讨论实证法上主合同无效后担保权存续之示例。

三、主合同无效后担保权存续之示例

(一)借款合同

尽管尚未成为主流,在借款合同领域,个别裁判中法官意识到机械地适用“主合同无效引起担保合同无效”的恶果,运用解释方法让担保人承担主合同无效后的担保责任。其主要有两种较有影响力的裁判路径。

第一种是在骗贷时肯定担保权继续担保债务人的还款义务。债务人骗贷会引起合同解除和基于意思表示瑕疵或以“合法形式掩盖非法目的”而无效之竞合适用,债权人往往不主张无效,以适用《民法典》第566条第3款。在一起公报案例中,[45]购房人陈某和X订立虚假的商品房预售合同以骗取银行贷款,X作为保证人在贷款合同上盖章。后陈某与X就该买卖合同产生纠纷,审理中银行作为第三人参加诉讼。一审法院认为,陈某和X通过签订买卖合同的合法形式,掩盖了X获得银行贷款的非法目的,该行为损害了他人利益,故合同无效。因买卖合同被确认无效,有效贷款合同的目的已无法实现,故该贷款合同应一并予以解除,但X仍承担保证责任。该典型案例是当事人利用订立虚假买卖合同等形式骗贷,对此至少有四种裁判思路:第一种即是买卖合同无效,为此而订立的借款合同也牵连着引起目的实现不能,应予以解除,[46]担保合同继续有效,即本案思路。第二种是主张将涉诈骗的合同认定为可撤销而非无效,避免适用主合同无效引起担保合同无效,维持担保。[47]第三种是依照意思表示瑕疵之撤销权或“以合法形式掩盖非法目的”,认定为骗贷而订立的主合同无效,担保合同也牵连着无效。[48]第四种是主合同因以合法形式掩盖非法目的而无效,但当事人间仍实际存在债权债务关系,债权人仍可主张抵押权。[49]该案中基于处分原则以及为避免适用“主合同无效引起保证合同无效”,法官最终选择第一种路径,让保证人就主合同解除后的返还义务承担责任。这保护了善意的债权人利益,值得称道。第二种思路意图将涉诈骗合同认定为可撤销而非无效,但此类案件当事人会行使撤销权而非维持不正义的合同,而被撤销的合同与无效合同在法效果上并无差异。若法官选择后两种路径,让担保权在返还清算阶段存续,会负有更重的论证义务。学理上即使借款合同无效,处理结果也不能大相径庭。同解除一样,借款合同无效后债务人返还义务之标的与其合同债务标的一样,前者相当于后者的“折返”,二者基于同一法律关系而发生,经济功能相同,没有理由区别对待,皆应被担保权所担保。

第二种裁判思路通过最高额担保的“独立性”认定担保权继续服务于借款交易无效后的返还清算义务。在一起典型案例中,[50]甲、乙签署了《银行承兑汇票承兑协议》,约定甲在收取乙若干保证金后,即对票号为XX、YY、ZZ共计金额为3000万元的银行承兑汇款予以承兑,票据期限均为2005年10月25日至2006年4月25日。而丙向甲承诺,对2005年5月16日至2006年5月16日期间甲向乙授信而形成的一系列债权提供最高额7000万元的最高额保证。但票据到期后,乙未按约定向甲支付剩余票款。后查明该汇票承兑协议不具有真实交易关系。最高人民法院认为,即便甲、乙间的汇票承兑协议因不具有真实交易背景,违反《银行承兑汇票承兑协议》第四条约定“……其申请的承兑汇票是以真实交易为基础,所签订的相关交易合同合法有效”,汇票承兑协议无效,甲仍有权就其因有效票据关系而进行的承兑所产生的债务,对乙主张损害赔偿债权。因保证合同并未排除对因合同无效而形成的债权提供保证,保证人应对该债权承担保证责任。其背后的理由是最高额保证合同相对于主债务的独立性,其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力,即使主债务无效,基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。但相反,该案中法院认为普通保证因主合同无效而无效。与类似案件中裁判宣称“主合同无效引起担保合同无效”相比,[51]该判决值得赞同。其实,该案所称的最高额保证“独立性”并不能合理解释主合同无效后担保权之存续,盖在主债权最终确定前,债权人的保证债权处于休眠状态,当事人可自由约定个别交易所产生的债权转出或进入最高额保证的范围,保证与这些债权无必然关系,这属于最高额担保的特征;而且,严格来说,最高额保证也是从属于确定的主债权。更充分的理由在于,即使属于担保范围的某一借贷关系无效,其产生的债务人返还义务与其所负合同债务标的等同,其所蕴含的风险是一样的,对当事人的经济意义相同,当然应被为预防这一风险而设立的担保权所担保。换句话说,在主债权最终确定前,当事人在最高额保证期间内订立的单个借款合同无论效力如何,其所产生的债权债务都属于最高额保证覆盖范围之内。这一逻辑也适用于最高额抵押权和最高额质权。

此外,还有个别裁判认可当事人约定主合同无效不影响保证合同的效力。[52]以上典型案例表明了借款合同无效后担保权存续的正当性,以及实务界人士意识到主合同无效当然引起担保合同无效的恶果。与此类似的还有继续性合同。

(二)继续性合同

主合同无效后担保权存续在建设工程合同、租赁合同、[53]劳动合同[54]等继续性合同领域有着天然的正当性。考虑债权担保之需求,继续性合同的返还可分三种情形。

第一,若当事人各自的给付得到妥当履行、可予以尊重时,继续性合同无效类似终止,即它们的效力皆主要面向将来发生。

第二,若继续性合同无效具有溯及力,[55]引起当事人互负返还时,基于返还义务之间的牵连性,债权人可通过行使留置抗辩权防范债务人清偿不能的风险,此时担保权意义不明显,该情形也少见。更常见的是,在蕴含着作为义务的继续性合同无效时,当事人一方很难返还其获得的给付,基于牵连性另一方的返还也相应地被排除,比如很难要求承租人返还其从租赁物中获取的用益,出租人也不需要返还相应的租金;同理,因雇主无法返还雇员提供的劳务,雇员返还相应的报酬也被排除。[56]此时,继续性合同无效会采取“无效合同有效化”的处理模式,即因一方返还不能,排除另一方对应的返还。与第一种情形相同,此时担保权存续的意义也不明显。

第三,若债权人履行了继续性合同给付义务但未获得对方的给付,法律要求后者返还或对前者予以相应的补偿,补偿价值之确定会参照合同的约定。这就导致已履行之给付在当事人之间仍有某种拘束力,盖法律须考虑这一事实情形所导致的权益失衡。作为合同之债的替代,返还之债旨在清算过去的给付不平衡,实际上根植于当事人依约所作出的给付。继续性合同无效后的担保权存续主要涉及这一类型,同借款合同一样,这种合同类型也是债权人先履行的,[57]其债权之担保可通过从属性和牵连性分别实现。一方面,在债权人先履行且未控制给付标的物时,其通常要求设立担保权以确保获得债务人的给付;在债务人届期清偿不能时,债权人要求后者返还自己已作出的给付。因合同无效,债权人作出的尚未获得对价的给付之返还相当于债务人的合同债务,依然从属于担保权,应由后者担保。另一方面,在债权人先履行但仍控制给付标的物时,其可主张留置(或抗辩)权,建筑工程合同无效后的优先权即遵循这一逻辑,债务人不履行给付价款或价值偿还义务,债权人即可留置标的物。

建设工程合同优先权是主合同无效后担保权存续的典型。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第2条的规定,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格的,承包人仍可请求参照合同约定支付工程款。[58]若发包人不支付主合同无效但验收合格后所确定的工程款,承包人仍可就建筑工程之变价行使优先受偿权。[59]无论是发包人依约支付工程款还是无效后支付工程的价值款,对债权人而言经济意义相同,债务人的负担也类似。基于“类似情况,类似处理”之法理,让债权人在主合同无效后行使优先权具有正当性。另外,即使建设工程合同无效,债务人不清偿的风险依然存在于返还清算阶段,债权人及其背后的弱势群体依然存在被保护的需求,而优先权正是为避免这一风险、确保承包人的工程价款债权之清偿而被规定的。易言之,主合同无效后优先权存续符合该优先权的规范目的。

而否定法定优先权在建设工程合同无效后之存续纠结于合同债权和返还之债性质之不同,[60]未意识到二者在当事人间经济意义上等同。对主合同效力之否定并不意味着债权人的价款请求权以及从属于这一主权利的担保权也消失。比较法上也存在类似方案,法国法上,租赁合同中出租人的优先权不仅担保租金,还覆盖因承租人占有租赁物而引发的补偿(indemnité)之债,而不问这一占有发生的原因。[61]

或有质疑者认为,基于建设工程价款优先权的特殊性,主合同无效后该法定担保权的存续不能类推适用于主合同无效后意定担保权之存续。第一,从担保权功能的视角可反驳这一观点:盖担保权无论意定还是法定,二者功能相同,皆是防止主债权或其变形形态之清偿不能,若担保权功能还有待实现,则担保权也应存续。第二,建设工程价款优先权的存在理由主要在于债权与增值部分之间的牵连性,次要理由才是基于社会保障。[62]而这并非其所独有,在意定担保权领域,债权人基于债权与担保物的牵连关系也可留置标的物,如基于无效后返还债务与标的物之间的牵连关系,质权人可在受偿前拒绝返还质物。第三,与一般法定解除权类似,建设工程价款优先权的“法定”留置底色并非是法律强加的,而是因其最符合当事人的意思和事理,法律毋宁是通过一般规定的方式确认当事人的意思。

因此,考虑继续性合同的特征和债权担保之需求,继续性合同被宣告无效后债权人的债权并不无效或不再存在,债务人的返还之债仍要参照合同债务而定,二者功能等同,属于担保权所覆盖的风险范围。可见,借款合同和继续性合同无效后担保权依然存续,它们的特征都是债权人先履行或授信,我们接着尝试从一般意义上探讨主合同无效后担保权是否存续,特别是从前述讨论曾提及的担保权功能和当事人意思表示解释之视角进行探讨。

本文来源于法学期刊《比较法研究》2021年第2期。

脚注,可向上滑动阅览

[1]持该观点的案例众多,典型如:重庆市高级人民法院(2001)渝高法民再字第141号判决书,载《最高人民检察院公报》2004年第3期,第27页;最高人民法院(2013)民二终字第51号判决书;最高人民法院(2017)民申4327号裁定书;考虑到法律效果的类似性,本文主合同之“无效”还包括被撤销的合同。

[2]参见最高人民法院(2013)民二终字第51号判决书。

[3]参见上海市青浦区人民法院(2012)青民二(商)初字第457号判决书;上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民六(商)终字第138号判决书,载《最高人民法院公报》2014年第9期。

[4]参见最高人民法院(2007)民二终字第36号判决书,载《最高人民法院公报》2008年第2期。

[5]参见最高人民法院(2014)民一终字第108号判决书;《广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答》(粤高法[2017]151号)第13条;相反观点的判决和指导意见,参见最高人民法院(2015)民申字第2311号裁定书;《江苏省高级人民法院建设工程案件审判指南》(2010年)第5条第9项;《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第7条。

[6]参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第56页;崔建远:《物权法论》,中国人民大学出版社2017年版,第418页;曹士兵:《中国担保制度与担保方法》,中国法制出版社2017年版,第97页;刘保玉:《民法典物权编(草案)担保物权部分的修改建议》,载《法学杂志》2019年第3期,第12页;程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2019年版,第37页。

[7]高圣平:《民法典担保物权法编纂:问题与展望》,载《清华法学》2018年第2期,第87页;李运杨:《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性?--以区分原则为视角》,载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》,第1097页;还有从诚信角度讨论借款合同无效后的担保权命运,参见许德风:《论合同违法无效后的获益返还--兼议背信行为的法律规制》,载《清华法学》2016年第2期,第91-92页。

[8]2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号,以下简称《2000年担保法解释》)第10条。

[9]孙宪忠:《当前中国民法典编纂中的坚持与创新--在北京航空航天大学“海峡两岸民法典编纂研讨会”上的发言》,http://iolaw.cssn.cn/bwsf/201911/t20191123_5047569.shtml,2021年1月23日访问;李运杨:《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性?--以区分原则为视角》,载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》,第1092页;邹海林:《论〈民法典各分编(草案)〉“担保物权”的制度完善》,载《比较法研究》2019年第2期,第31页;黄家镇:《论主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得》,载《法商研究》2017年第4期,第119页;梁慧星主编:《中国物权法研究》(下),法律出版社1998年版,第803页;孙鹏、肖厚国:《担保法律制度研究》,法律出版社1998年版,第157页。

[10]李运杨:《担保的移转从属性及其例外--以中德比较为视角》,载《中国海商法研究》2020年第2期,第19页。

[11]参见李运杨:《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性?--以区分原则为视角》,载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》,第1093页。

[12]实际上,在合同联立场合,并不存在一方合同无效引起另一关联合同当然无效,至多是引起后者的解除或当然解除(附解除条件)。

[13]在可撤销行为中,法律行为虽被撤销但不必然需要返还,比如尚未开始履行的可撤销合同;在绝对无效中,除当事人外,法官也可依职权确认无效,但返还义务之确定仍需尊重处分原则,法官可释明之。

[14]孙宪忠:《当前中国民法典编纂中的坚持与创新--在北京航空航天大学“海峡两岸民法典编纂研讨会”上的发言》,http://iolaw.cssn.cn/bwsf/201911/t20191123_5047569.shtml,2021年1月23日访问。

[15]参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号,以下简称《九民纪要》)第62条和《民法典》第407条、第547条第2款;李运杨:《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性?--以区分原则为视角》,载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》,第1096页。

[16]参见《担保制度的解释》第4条;《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》(2010年6月23日,[2010]民二他字第16号)。

[17]主张从属性缓和的观点还有:高圣平:《民法典担保物权法编纂:问题与展望》,载《清华法学》2018年第2期,第88页;刘保玉:《民法典物权编(草案)担保物权部分的修改建议》,载《法学杂志》2019年第3期,第13页。

[18]功能性术语(notion fonctionnelle)取自法国法,区别于概念性术语(notion conceptuelle),后者内涵可抽象地予以确定,而不考虑其被使用的语境或目的。Voy.R.Jafferali,La rétroactivitédans le contrat,Bruylant,2014,n°5,pp.9à10.

[19]参见最高人民法院(2017)民终210号判决书;最高人民法院(2015)民申字第2354号裁定书。

[20]《民法典》第559条似对消灭层面的从属性设置例外。

[21]比较法上,除下文的《法国民法典》第1352-9条外,意大利法也认可这一方案,参见陆青:《意大利法中违约解除效果实证考察》,载《法学》2010年第5期,第123页;我国台湾地区有观点认为主合同解除后的恢复原状义务仍被保证人担保,参见杨淑文:《保证契约与担保给付精选判决评析》,元照出版公司2018年版,第47页;谢在全认为解除后的恢复原状义务非属担保范围,但就债务人不履行而生的损害赔偿请求权则属之,参见谢在全:《民法物权论》(下),新学林出版股份有限公司2020年版,第151页。

[22]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第682页。

[23]类似观点,参见陆青:《合同解除效果与违约责任--以请求权基础为视角之检讨》,载《北方法学》2012年第6期,第78页。

[24]F.Terré,Ph.Simler,Y.Lequette et F.Chénédé,Droit des obligations,12eéd.,Dalloz,2018,n°1820,p.1894.

[25]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第682、690页;陆青:《合同解除效果与违约责任--以请求权基础为视角之检讨》,载《北方法学》2012年第6期,第86页。

[26]M.Cottet,Essai critique sur la théorie de l'accessoire en droit privé,LGDJ,2012,n°342 et n°475,p.304 et p.414.高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第179页。

[27]作为例证,通过研判北大法宝数据库中78件高级人民法院层级以上适用《2000年担保法解释》第10条的案件,几乎都是债权人先履行的情形,其中除了占主流的借贷合同(包括保理合同、融资租赁合同等)外,还有委托人(债权人)先投资的技术委托合同(湖北省高级人民法院[2016]鄂民终878号判决书)、建设工程合同(江西省高级人民法院[2016]赣民终521号判决书等)、债权人先履行的买卖合同(云南省高级人民法院[2016]云民终176号判决书等)、债务人延期付款的股权转让合同(云南省高级人民法院[2015]云高民二初字第19号判决书)、债务人延期付款的商标使用权合同(四川省高级人民法院[2015]川民终字第862号判决书)、债权人先投资的项目开发合同(四川省高级人民法院[2014]川民初字第13号)等,检索日期:2020年8月31日。

[28]遵循这一逻辑,《民法典》第389条、第691条皆将损害赔偿金列为担保物权和保证的担保范围。

[29]在债务变更契约领域,有学者认为在当事人之经济目的不变时,债之关系仍维持同一性,参见陈自强:《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2001年版,第300页。

[30]参见最高人民法院(2017)民终585号判决书;最高人民法院(2016)民终435号判决书。

[31]参见江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00384号判决书。

[32]参见最高人民法院(2011)民提字第219号判决书;江苏省高级人民法院(2010)苏商外终字第0028号判决书;最高人民法院(2001)民二终字第68号判决书。

[33]《2000年担保法解释》第30条第2款规定:“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”

[34]参见浙江省高级人民法院(2017)浙民再277号判决书。

[35]赵文杰:《论法定解除权的外部体系》,载《华东政法大学学报》2020年第3期,第133页。

[36]刘保玉:《第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善》,载《江西社会科学》2018年第10期,第21页。

[37]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第682、690页;王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第82页。

[38]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第410页;王洪亮:《〈合同法〉第66条(同时履行抗辩权)评注》,载《法学家》2017年第2期,第169页。

[39]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第410页,作者似认为同时履行抗辩权可类推适用于双务合同无效或被撤销后产生的清理关系,包括返还义务和缔约过失之债,笔者认为似应局限于返还义务;《九民纪要》第34条;王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第112-113页;庄加园:《留置抗辩权的构建:牵连关系的扩张》,载《2019年第四届五校民法论坛论文集》,第141页。

[40]王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第113页;庄加园:《留置抗辩权的构建:牵连关系的扩张》,载《2019年第四届五校民法论坛论文集》,第141页。

[41]类似观点参见许德风:《论合同违法无效后的获益返还--兼议背信行为的法律规制》,载《清华法学》2016年第2期,第92页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第412页。

[42]德国也有观点主张,对解除后的返还清算和无效后的返还清算适用相同规则。参见张抒涵:《德国法上撤销与合同解除的返还效果》,载《中德私法研究》(第9卷),北京大学出版社2013年版,第93页。

[43]参见汤文平:《法律行为解消清算规则之体系统合》,载《中国法学》2016年第5期,第132页;冯德淦:《失败合同统一返还清算规则之构建》,载《2019全国民商法博士生论坛论文集》(上),第166页。

[44]S.Sana-Chailléde Neré,J.-Cl.Civil code,Fasc.10:contrat-nullitédu contrat-généralités,p.7,n°23.

[45]参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民六(商)终字第138号判决书,载《最高人民法院公报》2014年第9期;类似案件参见湖北省高级人民法院(2017)鄂民终321号裁定书。

[46]参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2020]17号)第20条。

[47]叶名怡:《涉合同诈骗的民法规制》,载《中国法学》2012年第1期,第135页。

[48]参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第1007号判决书;广东省高级人民法院(2015)粤高法民四申字第24号裁定书。

[49]最高人民法院(2013)民二终字第51号判决书。

[50]参见最高人民法院(2007)民二终字第36号判决书,载《最高人民法院公报》2008年第2期。

[51]参见浙江省高级人民法院(2016)浙民申407号裁定书,该案中法院认为主合同无效引起最高额保证合同无效,尽管保证合同约定了其不因主合同无效而无效。

[52]参见最高人民法院(2016)民申1377号裁定书;相反观点的判决,最高人民法院(2007)民二终字第117号判决书。

[53]参见《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2020]17号)第4条。

[54]参见《中华人民共和国劳动合同法》第28条。

[55]当事人可约定合同无效后溯及力之有无,另有观点认为返还不能本身不能证成继续性合同无效后无溯及力,即使一方不能返还,另一方给付补偿也是法定而非意定性质,而且补偿数额并非等于合同约定数额。Voy.F.Terré,Ph.Simler,Y.Lequette et F.Chénédé,o.c.,n°577,p.652.

[56]J.Flour,J.-L.Aubert et E.Savaux,Les obligations,l'acte juridique,16eéd.,Sirey,2014,n°366,p.385.

[57]继续性合同的本质是必有一方先为给付,参见盛钰:《继续性债之关系》,台湾大学法律学研究所1988年硕士论文,第96页。

[58]该条内容在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]25号)(以下简称《建设工程施工合同纠纷司法解释(一)》)中已不再存在,但似并不影响;依据该解释第38条之规定,只要工程质量合格,承包人即可请求就工程折价或拍卖的价款优先有偿。

[59]潘军峰:《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》,载《法律适用》2014年第7期,第65页;《建设工程施工合同纠纷司法解释(一)》第38条。

[60]王玮玲:《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学分析》,载《法学论坛》2020年第1期,第97页;唐倩:《实际施工人的建设工程价款优先受偿权实证研究》,载《中国政法大学学报》2019年第4期,第75页。

[61]参见《法国民法典》第2332条第1项。D.Legeais,Droit des sûretés et guaranties du crédit,12eéd.,LGDJ,2017,n°695,p.459.

[62]参见孙科峰、杨遂全:《建设工程优先受偿权主体的争议与探究》,载《河北法学》2013年第6期,第131页。

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