田文昌辩护词精选（三）

三、辩护人向法庭提出一个值得探讨的问题——刑法第三百八十八条规定的关于斡旋贿赂罪构成条件的理解与适用。

根据刑法第三百八十八条之规定，行为人利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益的，可构成斡旋贿赂罪。目前，关于在个案中如何认定斡旋贿赂行为在理论上尚无定论，也没有相关的司法解释。

由于本案被告的行为中涉及到此类问题，如:被告在接受吴新元、李忠平、李镇桂等人财物而为其谋利时，是通过他人的职权行为而实现的，且所谋取的亦并非不正当利益。

因此，对此类行为应否以受贿罪论处，即涉及到斡旋贿赂罪的构成条件问题。所以，辩护人认为有必要向法庭陈述对该问题的探讨性观点，请法庭予以重视。既然刑法规定将通过其他国家工作人员的职权谋取利益作为斡旋贿赂罪的构成条件，那么，该罪则应属于间接利用职权，通过转请托的途径实施谋利益目的的一种行为方式，即在这种方式中，受贿人的职权不可以直接达到谋利益的结果。而所谓本人职权或者地位形成的便利条件，应是指该职权或地位可以对转请托对象产生某种影响或者制约。

本案中，被告人在为前述行贿人谋取利益时尚任副省长，他通过向其职权管范围之外的国家工作人员打招呼或者以不予否认的方式为请托人帮忙，这种行为是否符合斡旋贿赂罪的特征，在理论上和实践中尚有不同认识。

有观点认为，由于省一级的领导干部其职权具有特殊的影响力，因此对其行为应负主要责任。所以，无论其是否在分管范围内外，其为他人谋利益而收受财物的行为均应以一般受贿论处，即不存在斡旋受贿问题。

但也有观点认为，由于斡旋受贿的基本特征是间接利用职权以转请托方式为他人谋利益，所以，不应单纯以领导级别的高低作为定罪依据，如对于省、市级领导干部而言，正是由于其职权较高，才足以产生对转请托对象的影响力和制约关系，而这种影响力和制约关系正是构成斡旋受贿罪的必要条件。关键问题是，他并没有利用本人的职权直接实施谋利益的行为并取得谋利益的结果，这也正是斡旋受贿与一般受贿互相区别的重要界限。

辩护人认为，前述两种观点虽然见仁见智，但后者至少并不违背立法表述的基本含义。而据此观点，被告的前述行为则符合斡旋受贿的特征。若如此，因其所谋取的并非不正当利益则不应以受贿罪论处。

辩护人还认为，由于我国立法和司法实践乃至理论研究中确实存在需要完善和进一步探讨的诸多问题，对法律条文的理解存在分歧是正常的。在此情况下，根据罪刑法定原则并从有利于被告的角度出发，在定罪量刑问题上采取从宽解释的谦抑原则更加符合法治精神。因此，辩护人希望法庭对被告人的前述行为不以受贿罪论处。