【最高检解答】“毒品互易后自行吸食行为性质的认定”

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刑法一本通：中华人民共和国刑法总成（第十五版）

作者：李立众 编

当当

毒品互易后自行吸食行为性质的认定

咨询类别：重大犯罪检察

咨询人：湖北省荆州市荆州区检察院 黄沙

咨询内容：根据司法解释的规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。那么行为人用毒品互相交易（以货易货），交易完成后，毒品均用于自行吸食，是否认定为贩卖毒品？

咨询人的倾向性意见：毒品互易行为应认定为明知是毒品而非法销售，贩卖毒品通常表现为卖出毒品，获得货币，但是也有用毒品易货，即以毒品作为流通手段交换商品或者货物，还有用毒品支付劳务和偿还债务。前者是典型的、常见的贩卖毒品行为，后者虽然并不常见，但是仍然是符合刑法规范的行为，在办理案件过程中，不能将符合刑法规范的常见行为等同于刑法规范能够评价的全部事实。

解答专家潘雪峰：从文义理解，贩卖一般具有牟利性质，所以用毒品易货以及用毒品支付劳务和偿还债务，一般可以认定为利用毒品牟利的贩卖行为。对于互换毒品行为能否认定为贩卖毒品，不能一概而论：第一，如果行为人以贩卖为目的互易手中毒品，能通过互易行为获取经济利益，本质上与为贩卖而购买毒品无异，应当认定为贩卖毒品；第二，如果行为人以吸食为目的而互换毒品，则需要具体分析互易行为中是否存在变相加价可能，如果很难认定其中具有牟利性质，那这种行为充其量只是导致毒品的非法流通，由于我国刑法并未将购买少量毒品自吸、赠与毒品等未牟利行为认定为犯罪，从社会危害性和法益上分析，类似互享毒品的行为入罪时则要慎重。

误将假毒品（无毒品成分）当成毒品贩卖的，如何定性？

咨询类别：重大犯罪检察

咨询人：四川省达州市达川区检察院 杨丹

咨询内容：误将假毒品（无毒品成分）当成毒品贩卖的，是不构成犯罪，还是贩卖毒品罪未遂？理论界认为这种情形属对象不能犯，不构成犯罪；很早之前的司法实务认为是未遂。

解答专家郑莉：对此问题理论界存有争议。从司法实践来看，对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，达到相应犯罪数额标准的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。