【建纬观点】以案说法：“桩基先行”“指定分包”，风险知多少？
上海市建纬律师事务所合伙人
郑漪波律师曾为万科、金茂、旭辉、新城、金地、绿地等多家大型房地产企业提供常年法律顾问、房地产收并购全过程法律服务，也曾为中建三局、中交一公局、上海城建集团等大型承包人提供建设工程全过程法律服务、诉讼法律服务以及常年法律顾问服务。在房地产开发及建设工程方面均具有丰富的经验。
主要执业领域：房地产、建设工程、自然资源与基础设施，以及相关领域的争议解决。
某商业用房项目的建设单位在进行土建工程施工总承包招标前，先将桩基及基坑围护工程发包给桩基施工单位。桩基及基坑围护工程完工后，发包人就土建工程施工总承包进行招标，并和中标人签订了施工总承包合同。招标文件和总包合同均约定总包单位的承包范围不包括桩基工程及基坑围护，但总包单位仍需履行总包义务。
合同签订后，总包单位在桩基和基坑围护工程未经验收合格的情况下即进入下部分工程施工，导致项目被行政管理部门勒令停工。此后，发、承包双方因桩基及基坑围护工程的验收责任、工期等问题产生纠纷，导致工程长期停工。最终，发包人起诉要求解除总包合同并要求总包单位赔偿损失。
某住宅项目建设单位以施工总承包的方式将土建工程发包给总包单位，总包合同约定：承包范围包括发包人指定分包工程的总包管理和配合；发包人指定分包工程包括但不限于消防、弱电、暖通、电梯、太阳能热水系统等。后，发包人就前述“指定分包工程”另行与若干“指定分包单位”签订了施工合同。
项目竣工后，总包单位以前述“指定分包工程”不属于其施工内容为由，未在总包合同约定的期限内配合办理竣工验收及备案，最终导致建设单位未能按照《商品房预售合同》约定的交房日期向房屋买受人交付房屋。最终，发包人起诉要求总包单位配合办理竣工验收及备案手续。
上述两起案件看似不同，但实际上都是由于发包人肢解发包引起的纠纷。在案例一中，发包人将应当由一个承包单位完成的地基与基础工程分解，先行将其中的桩基及基坑围护工程发包。在案例二中，发包人将原属于总包范围内的消防、弱电、暖通等工程另行发包，而且另行发包的工程也不属于可以由发包人直接发包的工程范围。以上两种情形都属于肢解发包。
实践中，不少建设单位指定某些专业承包单位承担总包范围内的工程施工任务，并称之为“指定分包”。但是，多数“指定分包”实际上却是肢解发包。指定分包并未被法律、行政法规所禁止，但是，肢解发包却被《建筑法》明令禁止。因此，首先需要区分肢解发包和指定分包。
1. 合同相对方
指定分包指总包单位将其总包范围内的部分工程分包给建设单位指定的分包单位。虽然分包单位由建设单位指定，但是，分包合同仍由总包单位和分包单位签订。在实践中，也有部分项目采用建设单位、总包单位和分包单位签订三方协议的模式，但此时建设单位和分包单位之间并不是发承包关系。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，肢解发包指建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位。故，肢解发包合同由建设单位和专业承包单位签署，建设单位和专业承包单位之间构成发承包关系。
2. 工程范围
在指定分包的模式下，分包单位施工的内容属于总包单位的承包范围，即建设单位先和总包单位签订总包合同，总包单位再将总包范围内的部分工程进行分包。
肢解发包的工程则在总包单位的承包范围之外，即建设单位将原本应属于一家总包单位施工的分部工程、子分部工程甚至分项工程发包给其他专业承包单位施工。较为常见的肢解发包工程如桩基工程、土方工程、幕墙工程等。
对于建设单位而言，肢解发包虽然在一定程度上可以实现工期和成本控制的目标，但是，其中的风险也不容忽视。而对于总包单位而言，也并非“事不关己，高高挂起”。
1. 对工期的影响
在总、分包模式下，总包单位对分包工程承担总包责任，如果分包工程工期延误，建设单位可以要求总包单位承担违约责任。但是，在肢解发包的情形下，总包单位和肢解发包工程的专业承包单位并非总分包关系，总包单位对专业承包单位无总包管理义务。如果肢解发包的工程对于工期造成影响，建设单位和总包单位都可能承担相应责任。
例如，在案例一中，行政主管部门指令总包单位停工的原因为：（1）总包单位在桩基及基坑围护工程未经质检部门验收合格的情况下即进入下部分工程施工，且发包人和总包单位对工程质量及责任承担事宜存在分歧，责任方不明确。（2）桩基及基坑围护工程属于专业分包施工项目，但未见分包合同。法院对于停工责任的认定如下：尽管在总包合同中约定了总包单位对先行发包的桩基和基坑围护工程的总包义务，但是肢解发包的行为违反了《建筑法》及建筑行业管理规定，此后建设单位也未协调各方完成桩基和基坑围护工程的验收，影响了总包单位的后续施工，建设单位存在明显过错。总包单位在明知存在肢解发包的情况下，仍同意将桩基和基坑围护工程纳入总包范围，同样存在过错。因此，双方对于停工各承担相同责任，各自损失应自行承担。
2. 对竣工验收的影响
案例二中，对于建设单位要求配合办理竣工验收及备案的要求，总包单位的意见为：（1）肢解发包工程不在其总包范围之内，其无义务配合办理竣工验收。（2）肢解发包工程并非由总包单位施工，其无义务对工程质量、工期和安全生产等问题承担责任，如果要求总包单位在肢解发包工程的资料上盖章，建设单位和专业承包单位必须共同出具承诺函，对总包单位的责任进行豁免。（3）专业承包单位未及时提供工程资料，以及提供的资料不完整、不符合要求，导致总包单位未能办理竣工验收及备案，责任不在总包单位。
通过多方协调，虽然总包单位最终配合完成了竣工验收及备案，但是，仍然以建设单位和专业承包单位共同出具豁免函为前提。对于建设单位而言，肢解发包不但影响了竣工验收，而且，还将工期、质量等责任转嫁到了自己身上。对于总包单位而言，建设单位和专业承包单位出具的豁免函又是否真正能免除其对工程质量的责任？
3. 对交房的影响
《城市房地产管理法》第二十七条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”因此，房地产项目的竣工验收日期直接关系到建设单位向房屋买受人的交房日期。
在案例二中，虽然项目早已完工并满足了其他交房条件，但是，由于建设单位和总包单位就肢解发包工程等问题产生纠纷，导致项目迟迟未完成竣工验收，建设单位无法向房屋买受人交房并最终逾期4个月有余。根据《商品房预售合同》的约定，每逾期一日，建设单位需按照房屋总价款的万分之二向买受人支付违约金。对建设单位而言，不但将面临高额的违约金，还可能引发群体诉讼，甚至影响社会稳定。
4. 行政处罚
除以上风险之外，根据《建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
自然资源与基础设施部系建纬律师事务所的核心业务部门之一。致力于利用建纬在市政与基础设施领域的领先优势，为客户提供优质的法律服务，部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具有土地规划、矿产、能源、电力、环境、房屋、市政、交通、金融等行业与法律复合背景的专业律师。
自然资源与基础设施部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春律师任部门主任，下设土地、矿产资源、能源与电力、环境保护、市政与公用设施、项目与基础设施业务组6个小组，分别由具体相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在土地、矿产资源、能源和电力等，市政与公用设施、基础设施、环境保护等业务的投资、并购、建设、运营、维护等提供综合法律服务，对PPP，F+EPC、EPCO、ABO等多种投融资项目具有丰富的经验。