刑法规定，奸淫幼女的以强奸罪从重处罚。司法实践中，幼女的标准是不满14周岁，也就是说，只要故意和幼女发生性关系，无论幼女同意还是拒绝，都构成强奸罪。这里就涉及一个同意年龄的概念。法律在此处采取家长主义，通过限制不满14周岁的幼女的性自由来对幼女进行保护，以防止强者对弱者的剥削。明知与奸淫幼女在奸淫幼女的案件中，行为人最常见的辩护理由就是不知道对方是幼女。奸淫幼女属于强奸罪的一种特殊情况，作为故意犯罪，司法机关必须要证明行为人对年龄存在明知。明知是可以按照经验进行推定的，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》：知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。按照意见，我国的司法实践中，幼女可以分为两段，一段是不满12周岁，一段是12至14周岁。不满12周岁的女孩属于小学生，很容易推定出行为人存在“明知”，没有任何辩护理由；存在困惑的案件主要集中在12至14周岁的区间段，司法意见认为应当根据一般人的生活经验来判断：对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。行为人需要证明自己确实不知道对方是幼女。有一个真实的案件，张三（23岁）在公园见到一戴红领巾的女生乙（13岁半，164厘米），即上前调戏，并将乙骗到偏僻处，以交朋友为名奸淫了乙。在审理时，张三辩解说，乙长得高，不知是幼女，而且发生两性关系时没有采取暴力，不应以奸淫幼女定罪。而法院认为，红领巾是少年儿童佩戴的，这是基本常识。因此，可以推定存在故意。同意年龄有无调高的必要当前世界各国在同意年龄问题上有一个明显的趋势，那就是提高性同意年龄，主要是考虑到人的性生理发育与性心理发育是不一致的。人类的性成熟更多表现在性心理的成熟。个体在性生理发育成熟的过程中，与之伴随的是性心理的形成和发展。研究表明，性心理的初步形成期是在15至17岁，其表现就在于早恋现象的出现。到18岁以后，性心理才逐渐发育成熟。人们才能正确认识男女两性的关系，形成正常的性情感和性意志，能够自觉按照社会道德规范和法律要求，主动控制自己的性冲动和性行为，这才是个人性成熟的基本标志[5]。考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，而那些生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成为男性的性欲对象，因此许多国家都提高了性同意年龄，把保护对象扩大到少女。需要说明的是，大部分国家很少会规定单一的同意年龄，通常都会根据刑事政策的需要规定数个不同幅度的同意年龄。比如美国《模范刑法典》规定了三个年龄，10岁、16岁和21岁。与不满10岁的女性发生性行为是二级重罪，与10岁至16岁之间的女性发生性行为则是三级重罪，但同时如果男方对于女性存在信任地位，比如是对方的监护人或对其福利负有通常的监督职责之人，则年龄是21岁。比如说监护人和被监护人，医生和患者，教师和学生等，这是利用信任地位形成的性剥削。美国50个州在修改刑法时都参照《模范刑法典》，即使绝大多数州觉得21岁偏高，大部分州的规定也至少是18岁。我国其实也借鉴了这种做法，比如把不满14周岁区分为12岁和14岁两个年龄段。同时，司法意见指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。但是，司法意见毕竟不是法律，其权威性有限，而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。因此，有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪。当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。许多国家都有类似的立法，当行为人与被害人存在信任关系，由于双方地位不平等，未成年人对性行为的同意是无效的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗，这种滥用信任关系的行为明显侵犯未成年的性自治权。特殊职责人员对未成年人具有优势地位，滥用优势地位与未成年发生性行为是一种赤裸裸的剥削，必须予以严惩。换言之，法律对未成年人要起到家长的作用，限制未成年的性自由正是为了防止强者假借自由之名欺凌弱者。滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人，它要高于一般的同意年龄。因此，为了维护未成年的合法权益，有必要在刑法中规定滥用信任地位型的强奸罪。被害人的年龄可以限制为不满18周岁的未成年人，这也可以和《未成年人保护法》相一致，避免过分干涉公民的私人生活。因此，在条件成熟的时候，法律可以明确规定：如果行为人与不满18周岁的未成年人负有特殊职责，与之发生性关系就构成犯罪。此处的特殊职责可以采纳司法意见的规定，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重都是法律要极力倡导的价值。青梅竹马的辩护理由郎骑竹马来，绕床弄青梅。两小无猜是人们对少年男女感情的一种浪漫写照。随着生理的发育成熟，有些孩子会尝试早恋，这在当前的中学生中并不罕见。如果双方发生性行为，刑法是否要进行干涉呢？必须认识到，之所以规定一定年龄以下的人没有性同意能力，主要是为了防止大人利用孩子的无知来满足自己的欲望。然而很少有孩子会利用未成年人的无知，他们往往是在好奇心的驱使下发生性行为的。性行为的发生一般经过双方同意，有时甚至是未成年人主动诱惑。双方对性行为的发生都有责任，由一方承担这种责任显失公平。因此司法解释认为，“14岁以上不满16岁的男少年，同不满14岁的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的……不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教”。如何理解此处的“情节显著轻微”呢？首先，其前提必须是双方自愿。当少年采取暴力、胁迫等手段实行性侵犯，这当然是犯罪，比如15岁的小孩，把幼女灌醉了，实施迷奸，这当然构成强奸。只不过考虑行为人年幼，对其应当从轻或减轻处罚。其次，双方年龄应当相差不多。如上文所述，对于你情我愿之事，法律所要打击的仅仅是行为人利用未成年人的无知。而在相似年龄的男女之间发生的性行为却一般不属于法律所关涉的对象。因为这很少会有利用对方未成年的情况。在双方自愿的情况下，只对一方施加刑事责任是不公正的。美国《模范刑法典》规定，对于不满16岁的未成年人实施的法定强奸，其处罚条件是至少比被害人大4岁。[6]我们或许可以借鉴年龄差来理解“情节显著轻微”，把这称为两小无猜的辩护理由。想一想广东云浮一数学教师多次奸污班上女生，并以不再给孩子上课做威胁，不让孩子声张。受害女孩上了初中后，才在老师的鼓励下报案。在法庭上，教师声称女孩身材高大，不知道她未满14周岁。你觉得可信吗？[5]彭晓辉：《性科学概论》，科学出版社2002版，第326页。[6]美国法律学会，《模范刑法典》（第二部分特定罪刑的定义，220.1至230.5），费城，宾夕法尼亚州，第376页。The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries （Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5）[M], Philadelphia:PA, P376.
