家理干货 | 北京VS江苏关于50个婚姻家庭纠纷疑难点的审判意见（四）
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编者按：2019年7月18日江苏省高级人民法院根据《婚姻法》、《民事诉讼法》等法律、司法解释的规定及精神，并结合江苏地区的司法实践，制定了《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》（以下简称“指南”）。该指南涉及程序、同居、抚养赡养、夫妻财产四个方面的问题，共50条。
该指南出台后，北京家理律师事务所主任、资深婚姻家事律师易轶结合北京市高级人民法院民一庭2016年制定的《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》（以下简称”参考意见”）、北京地区的司法审判实务，以及易轶律师个人观点，就该指南50条内容在北京地区的适用情况进行一一比较，以供大家进行参考使用。
四、离婚财产问题（下）
41、离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司（不包括夫妻公司、一人有限责任公司）的股权应当如何处理？股权价值应当如何确定？
江苏高院：基于有限责任公司的资合性和人合性特点，离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司（不包括夫妻公司、一人有限责任公司）的股权的处理，既要从有利于解决夫妻纠纷的原则出发，又要最大限度地做好与其他利害关系人的利益协调，不能侵害其他股东的同意权和优先购买权等权利。
如果夫妻双方就股权分割协商一致，可以依照《婚姻法解释二》第十六条的规定处理。因《婚姻法解释二》第十六条中“过半数股东同意”与新《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款中“其他股东过半数同意”相冲突，因此，应适用《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款中“其他股东过半数同意”的规定。
如果夫妻双方就股权分割无法协商一致，可以按以下情形分别处理：
（1）夫妻双方均主张股权且愿意和对方共同经营的，其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权的，可以按比例分割股权。夫妻双方均主张股权但不愿与对方共同经营的，可以通过竞价方式确定由谁最终取得股权。如果股东的配偶取得股权，应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。取得股权的一方，应当给予另一方相应的经济补偿。
（2）股东一方或者股东的配偶放弃股权主张补偿款的，应当在确定股权价值的基础上，由取得股权的一方给予另一方相应的经济补偿。如果股东的配偶取得股权，应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。
（3）夫妻双方均不愿意取得股权的，可以依照《中华人民共和国公司法》的相关规定将股权转让给其他股东或者股东之外的第三人，并对转让价款依法分割。向股东以外的第三人转让股权的，应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。如果无人受让股权的，夫妻双方可以按比例分割股权。
前述（1）-（3）情形中，如果其他股东过半数不同意转让，也不愿意以同等价格购买股权的，视为同意转让。
股权价值评估时，可以责令当事人以及股权所在的公司提供评估所需的财务会计报表等资料。因公司管理混乱、会计账册不全以及公司经营者拒不提供财务信息等原因导致股权价值无法评估的，可以向税务、工商部门调取备案的资产负债表、损益表、净资产表以及该公司公布的年度报表等财务资料交予评估机构评估股权价值。如果无法调取上述财务资料，可以参照当地同行业中经营规模和水平近似的公司的营业收入或者利润核定股权价值。当事人对依职权确定的股权价值提出异议的，应当提供能证实其主张的财务资料。
北京地区：参考意见第20条【股权价值的确定】离婚诉讼中待分割股权之价值存在争议时，应采取协商一致、评估、竞价、参考市场价等方式予以确定。因企业财务管理混乱、会计账册不全以及企业经营者拒不提供财务信息等原因导致无法通过评估方式确定股权价值的，人民法院可以依据该企业在行政主管机关备案的财务资料对财产价值进行认定；或可以参照当地同行业中经营规模和收入水平相近的企业的营业收入或者利润及其他方式来核定其价值。
参考意见第24条【股东为夫妻中一人及其他人的有限责任公司的分割 】离婚诉讼中有限责任公司为夫妻中一人及其他股东，夫妻双方就股权分割无法协商一致时。双方均主张股权的，原则上可判决归股东一方所有，并给予非股东一方相应的经济补偿；非股东配偶放弃股权主张补偿款的，应在对公司股权价值确定基础上由股东配偶给予另一方相应的经济补偿；股东配偶放弃股权，应在对公司股权价值确定基础上由取得股权方给予另一方相应的经济补偿，但应经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权；双方均不愿意取得公司股权的，可以释明当事人另行按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）将股权变现，并对价款依法分割。
在离婚诉讼中，夫妻一方持有的部分非上市公司股权如何分割一直是重点和难点。配偶争取股权的话，需要经过其他股东过半数同意且明确放弃优先购买权；配偶要获得股权折价款，往往很难获得股权的真实价值，司法鉴定耗时长且结论并不准确。北京和江苏高院均明确可调取工商、税务等行政管理机构的财务资料进行评估，可为类似案件提供参考。
42、夫妻双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例是否属于夫妻财产约定，离婚时能否据此分割股权?
江苏高院：基于夫妻关系的特殊性可能导致双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例具有很大的随意性，如果无其他证据佐证，该登记比例不属于夫妻财产约定，离婚时夫妻一方要求据此分割股权的，不予支持。
北京地区：参考意见第22条【股东为夫妻二人的有限责任公司、股东为夫妻二人及其他股东的有限责任公司的分割】离婚诉讼中有限责任公司股东为夫妻二人，双方就股权分割无法协商一致时。双方均主张股权的，可按比例分割股权；双方均要求补偿款的，释明当事人可另行对公司进行拍卖、变卖或解散清算并分割价款；夫妻一方主张股权，另一方主张补偿款的，可在确定股权价值基础上由获得股权一方给付另一方补偿款。
上述有限责任公司工商登记中注明的夫妻双方股权份额不构成夫妻间财产约定；但如设立公司时根据相关规定提交财产分割书面证明或协议的，构成财产约定。
离婚诉讼中有限责任公司股东为夫妻二人及其他股东时，参照上两款规定进行处理。
43、离婚案件中对于人身保险合同应当如何处理？
江苏高院：人身保险分为人寿保险、意外伤害保险和健康保险。离婚案件中对于人身保险合同，除当事人另有约定外，可以按以下情形分别处理：
（1）已获得保险金的情形
婚姻关系存续期间，夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的保险金，主要用于受害人的治疗、生活等特定用途，具有人身性质，应当认定为个人财产。
夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金，该保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人之间的特定关系，体现了保险金的专属性，应当认定为个人财产。
婚姻关系存续期间，夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，该保险具有一定的投资属性，由此获得的投资收益，应当认定为夫妻共同财产。
（2）尚未获得保险金的情形
婚姻关系存续期间以夫妻共同财产投保，离婚时仍处于保险有效期内的人身保险合同，夫妻双方主张分割保险单现金价值的，应予支持。
如果投保人和被保险人均为夫妻一方，离婚时夫妻双方可以协议退保或者继续履行保险合同。投保人不愿意继续履行的，保险人退还的保险单现金价值应当作为夫妻共同财产分割；投保人愿意继续履行的，投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。
如果夫妻一方为投保人，夫妻另一方为被保险人，离婚时夫妻双方可以协议退保或者继续履行保险合同。协商一致退保的，保险人退还的保险单现金价值应当作为夫妻共同财产分割；协商一致愿意继续履行的，获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。如果投保人要求退保，而被保险人要求继续履行的，保险合同应当继续履行，获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。
（3）为未成年子女购买人身保险的处理
婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方为未成年子女购买的人身保险获得的保险金，如果未成年子女未死亡，应当专属于未成年子女所有。
离婚时，如果为未成年子女购买的人身保险合同尚处于保险有效期的，因保险的最终利益归属于未成年子女，该保险应当视为对未成年子女的赠与，不再作为夫妻共同财产分割。
北京地区：没有相关规定。对于江苏高院关于“已获得保险金的情形”的审判意见，北京地区处理原因一致，但是对于“尚未获得保险金的情形”和“为未成年子女购买人身保险的处理”，只要购买保险时使用了夫妻共同财产，北京地区不区分保险为谁购买，均会平均分割保险单的现金价值。
44、离婚案件中对于违法建筑应当如何处理？
江苏高院：离婚案件中涉及违法建筑的，要防止通过民事裁判将违法建筑合法化，故不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法。
在违法建筑合法化、当事人取得所有权之前，无论是分割违法建筑还是确认所有权或者使用权等，均没有法律依据，此类纠纷不予处理。当事人主张对违法建筑的建筑材料进行分割的，不予支持。若违法建筑被依法拆除的，当事人可以对建筑材料的分割另行主张权利。
违法建筑的既得利益，如租赁收入，属于婚姻关系存续期间的财产性收益，应当作为夫妻共同财产分割。尚未取得的收益因不具有确定性，不予处理。
离婚案件中，当事人主张分割小产权房或者确认小产权房所有权或者使用权等的，不予处理。
北京地区：北京地区对于违法建筑的分割没有具体的规定，但是参考意见第35条【小产权房分割】对于已被有权机关认定为违法建筑的小产权房，不予处理；但违法建筑已经行政程序合法化的，可以对其所有权归属做出处理。
对于虽未经行政准建，但长期存在且未受到行政处罚的房屋，可以对其使用做出处理。在处理使用时，人民法院应向当事人释明变更相关诉讼请求。在处理相关房屋的使用归属时，能分割的进行分割，不能分割的可采用协商、竞价、询价等方式进行给予适当补偿。
在涉小产权房分割案件中，应在判决论理部分中明确使用处理的判决内容不代表对小产权房合法性的认定，不能以此对抗行政处罚、不能作为产权归属证明或拆迁依据等。
按照上述规定，北京地区对于违法建筑的处理原则和江苏高院基本一致，两地法院均明确不得以民事裁判将违法建筑合法化，对未经行政程序合法化的违法建筑，均不处理所有权。但是在使用权的处理上，两地高院并不完全统一，江苏明确无论是违法建筑还是小产权房，均不予处理使用权，只处理既得利益；北京高院则区分了被认定为违法建筑的小产权房和长期存在未受行政处罚的小产权房，前者不予处理使用权，后者可以处理使用权。
45、作为继承人的夫妻一方放弃继承权，夫妻另一方能否主张放弃继承权无效或者赔偿损失？
江苏高院：继承人在继承开始后遗产处理前可以根据自己的意志决定接受继承还是放弃继承权，作为继承人的夫妻一方对继承权的处分无需征得夫妻另一方的同意。夫妻另一方主张放弃继承权无效或者赔偿损失的，不予支持。但如果夫妻另一方举证证明作为继承人的夫妻一方放弃继承权致使不能履行法定义务导致其获得经济帮助、扶养等权益受到损害的，其关于放弃继承权无效或者赔偿损失的主张，应予支持。
北京地区：两地处理意见一致。北京高院《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定，离婚时一方在婚姻关系存续期间取得但尚未实际处理的遗产，配偶方请求确认并分割该遗产中的权利，人民法院不予支持，配偶方可待遗产实际处理后另行主张。配偶方以侵害夫妻共同财产权利为由请求确认另一方放弃遗产继承的行为无效、或请求损害赔偿的，人民法院不予支持。
46、夫妻共同债务的举证责任应当如何分配？
江苏高院：《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称“夫妻债务司法解释”进一步明确了夫妻共同债务举证责任分配规则。司法实践中，在正确适用司法解释的同时，要强化法院职权探知，合理运用日常经验法则和逻辑推理，对于债务人配偶和债权人的利益要予以兼顾，避免因错误分配举证责任造成司法裁判不公。
对于夫妻双方共同签字或者签字时债务人配偶在场但未作出明确反对意思表示或者债务人配偶事后追认以及通过其他共同意思表示形式（如电话、短信、微信、邮件等）认可的债务，应当认定为夫妻共同债务，此种情形应当由债权人承担举证责任。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。债权人应当提供该债务为家庭日常生活需要所负的初步证据，债务人配偶主张不属于夫妻共同债务的，应当承担举证责任。
债务人配偶提供初步证据证明夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务超出家庭日常生活需要，债权人主张属于夫妻共同债务的，应当举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。
北京地区：目前没有明确意见。在审判实践中，对于共债共签、签字时配偶在场未反对以及配偶事后追认的，认定为夫妻共同债务；但是在审理是否属于家庭日常生活所负债务时，举证责任分配并不完全统一，实践中债权人和债务人配偶均会举证，债务人配偶的举证责任更重一些；对于超过家庭日常生活所负债务，两地处理意见一致，均遵守最高法夫妻债务司法解释的规定，应由债权人承担举证责任。
47、如何界定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为“家庭日常生活需要”所负的债务？
江苏高院：“家庭日常生活需要”是指家庭日常生活中的必要支出，包括衣食住行、医疗保健、交通通信、文娱教育及服务等。认定是否为“家庭日常生活需要”所负的债务，应当结合债务金额、举债次数、债务用途、家庭收入状况、消费水平、当地经济水平和一般社会生活习惯等予以综合判断。
以下情形可以作为认定超出“家庭日常生活需要”所负债务的考量因素：
（1）债务金额明显超出债务人或者当地普通居民家庭日常消费水平的；
（2）债权人明知或者应知债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动仍出借款项的；
（3）债权人明知或者应知债务人已大额负债无法偿还，仍继续出借款项的。
北京地区：目前并无明确意见。在审判实践中，债务人配偶需要承担更多的举证责任，法官会综合全案的证据情况进行认定，具有较大的自由裁量权。
48、如何界定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为“夫妻共同生活、共同生产经营”所负的债务？
江苏高院：“夫妻共同生活”是指夫妻为履行经济扶养、生活照顾、精神抚慰义务而进行共同消费或者积累夫妻共同财产的情形。“夫妻共同生产经营”是指夫妻共同决定生产经营事项或者一方授权另一方决定生产经营事项或者夫妻另一方在生产经营中受益的情形。
以下情形可以作为认定债务用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素：
（1）举债期间家庭购置大宗财产或者存在大额开支情形，夫妻双方无法说明资金来源的；
（2）举债用于夫妻双方共同从事的生产经营事项的；
（3）举债用于债务人单方从事的生产经营事项，但债务人配偶从生产经营中受益的。
以下情形可以作为认定债务未用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素：
（1）举债期间家庭未购置大宗财产或者存在大额开支情形的；
（2）债务用于债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动的；
（3）债务用于债务人单方负担与夫妻共同生活、共同生产经营无关的活动的，如无偿担保等；
（4）债务人配偶对债务人的生产经营行为不知情且未从生产经营中受益的。
北京地区：目前并无明确意见。在审判实践中，如果以一方名义所负债务数额等于或者低于家庭日常生活需要的，债务人配偶承担主要举证责任；如果以一方名义所负债务数额明显超过家庭日常生活需要的，需要由债权人承担债务用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的举证责任。但是“家庭日常生活需要”数额因地区、家庭等有明显差异，为避免诉讼风险，在类似案件中，债权人和债务人配偶均会“穷尽”己方所有证据，以支持自己的主张，协助法院认定债务是否用于“夫妻共同生活、共同生产经营”。
49、作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保，该债务性质应当如何认定？
江苏高院：作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保的，应当区分属于公司债务还是个人债务。在认定属于个人债务的情形下，如果债务人在借款或者担保时收取了经济利益用于夫妻共同生活或者借款、担保行为与夫妻共同生活、共同生产经营密切相关，该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
作为夫妻公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保的，该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
夫妻一方作为一人有限责任公司的股东在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保，如果债务人配偶参与生产经营或者从生产经营中受益的，该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
北京地区：江苏高院审判指南第46-49条的关于夫妻债务认定的具体审判意见，是对最高法夫妻债务司法解释的进一步细化和解释，目前北京高院尚无相关规定，实践中对何为家庭日常生活需要的借款、何为共同经营行为等问题处理十分混乱，缺乏统一的裁判尺度，建议北京高院尽快出台相应的审理指南，明确相关问题。
50、因夫妻一方侵权行为所产生的债务性质应当如何认定？
江苏高院：判断夫妻一方因侵权行为所产生的债务是否为夫妻共同债务，关键在于审查债务人配偶是否分享了利益。如果债务人配偶通过债务人的活动从中受益，例如在从事家庭经营等活动中发生侵权行为，按照利益共享、责任共担的原则，应当认定为夫妻共同债务；如果债务人的活动并非为了家庭利益且债务人配偶也未从中受益的，应当认定为债务人的个人债务。
北京地区：参考意见第39条【因侵权产生债务的性质】夫妻一方因侵权行为致人损害产生的债务，一般认定为一方个人债务。但该侵权行为系因家庭劳动、经营等家事活动产生或其收益归家庭使用的，应认定为夫妻共同债务。
责编：言谭
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