主要事实与间接事实理论的演变--从诉讼标的理论演变的立场观察

主要事实与间接事实理论的演变--从诉讼标的理论演变的立场观察 主要事实与间接事实理论的演变从诉讼标的理论演变的立场观察 要:主要事实与间接事实理论发生了重大的演变,导致了辩论主义适用范围的模糊,这主要是因为诉讼标 的理论的变化所造成的。本文讨论如何构建新的主要事实与间接事实的区分 标准,以明确辩论主义的适用范围。 关键词:主要事实;间接事实;辩论主义;诉讼标的 中图分类号:. 文献标识码: 因此辩论主义防止法院突然袭击的理念,程序保障的诉 在整个民事诉讼理论体系中,事实理论应当是最为 严格遵守实体法逻辑的理论,但是由于后来的诉讼标的 讼目的论也可以做 到。但是两者最大的区别便在于在辩 理论从旧实体法说到新诉讼标的理论,事实理论也有脱 论主义下不适用辩 论主义的间接事实在程序保障下如果 当事人对其穷尽了攻击防御,那么法院也应当受该间接 离实体法而独立的危险,其已经从以实体法规定的要件 事实的拘束,从这个角度讲,这个间接事实就不再是间 事实为其判断标准逐渐转向从程序的角度来判断何为主 要事实,因此间接事实与主要实施的区别标准相应的也 接事实。从上述可以 看出,诉讼标的理论的演变促进了 就转向了从程序的角度进行判断,使得辩论主义的根据 目的论以及事实理 论的演变,从而使得主要事实与间接 从私法自治到程序保障的一种转变。 事实的区别已不再是使用辩论主义的 前提,对于在旧诉 讼标的理论下的辩论主义有所突破。诉讼标的理论的演变 及其对事实理论的影响 二、关于事实理论的演变 旧诉讼标的理论以实体法上的请求权作为识别诉讼 在日本通说的见解直接将主要事实与间接事实的区 标的的依据。由于该说无法解决请求权竞合问题所带来 的理论上的困惑,所以,在德国及日本等大陆法系国家 别作为适用辩论主义 的前提,而其识别主要事实的标准 便是实体法的法规构成要件。这是一种旧诉讼标的理论 出现了新诉讼标的理论。新诉讼标的理论的学者正是从 下的一种观点,虽然兼子一主张纠纷解决说的目的论, 实体法内部找到了旧实体法说的致命缺陷,因此其理论 但其并没有主张新诉讼标的理论。阁一般认为,主要事 导向必定是舍弃实体法而从实体法之外寻求识别诉讼标 实与间接事实的区分标准是适用辩论主义的前提,主要 的之标准。新诉讼标的理论并不要求当事人主张的事实 是由于依据“间接事实与证据的同质性”、“法官的自由 定要符合实体法所规定的要件构成,因为那是法律适 用问题。当事人所要承担的责任便是在提出某一诉讼请 心证主义”这两点 来展开说明的。也就是说,在诉讼中, 求后,对案件事实进行陈述。在这一点上,辩论主义的 法院为了判断权利义 务存在与否而进行事实认定,而能 成为事实认定终厨眭对象的就是主要事实,就其与判断 第一项内容所包含的主要事实已经在当事人的陈述中出 这种 “主要事实存在与否”过程之关系而言,间接事实 现,同时,并不是主要事实的间接事实也同样在当事人 与证据处于相同的地位。因此在证据评价领域发挥作用 的主张中出现。因此,在新诉讼标的理论下,当事人可 以主张自己所想主张的事实。在日本,对于诉讼目的论, 的自由心证主义可 以适用于间接事实存在与否的判断, 反之,若是对于间接事实也要求必须经过当事人的主张, 目前的通说是兼子一所提倡的纠纷解决说, 其最大的 理念便在于纠纷的一次性解决,在这种理念的催生下, 那么在当事人未进行 主张的情形下,法院就不能利用通 过证人证言等其他证据可以判明的间接事实,如此一来, 程序保障说产生, 因为没有良好的程序保障,而强调 势必使法官的事实认定陷于一种不自由及不自然的窘 纠纷的一次性解决对于当事人而言是不公平的,程序保 境,进而违反赋予法官自由心证主义的法律趣旨。阍但 障最核心的理念从当事人的角度将是保障当事人间的攻 这同样会出现一个问题,那就是对于当事人在辩论中出 防平等,从法院角度讲就是要防止法院的突然袭击。 收稿日期: 作者简介:曹云吉一,男,山东省潍坊市人,西南政法大学研究生院法学院诉讼法学硕士研究生, 研究方向:民事诉讼法学。现但未予争论的间接事实称为判决的基础,此时辩 事实就是主要事实,而除此之外的事实就是间接事实。义并未发挥其防止突然袭击的功能。而且,在有证据以 从上述的三种观点中 可以看出,适用辩论主义的标 及间接事实存在的情形下,法官对事实进行认定不受拘 准已经从在旧诉讼 标的理论下的辩论主义的适用标准而 束,法官可以根据间接事实而舍弃证据进行事实认定, 转向了新诉讼标的理 论下与程序保障相互关联的适用辩 从某种角度言,这也是一种突然袭击,虽然辩论主义第 论主义的标准。将在 案件审理中出现的当事人争论明确 三项内容要求法院只能在当事人申请证据的范围内对主 的间接事实作为主 要事实来看待,而无论其对于案件的 要事实进行认定,但对于与证据处于同一地位的间接事 胜败有元重大关联。 但是从中似乎可以看出这三种观点 实并没有做出规制,当然,即便是做出规制,即只有当 尤其是第一种与第三 种在理论上可以说自圆其说,但是 事人提出的间接事实才可以作为裁判的依据,但问题是, 在实践中两者的难 度可见一斑,何为对诉讼胜败具有重 在新诉讼标的理论下,当事人所主张的事实中一般会出 要影响的事实,这似 乎对法官提出了很高的要求,其是 现较多的间接事实,但对这些间接事实可能并没有进行 在适用上近似于第 二种学说。这样一来,法官的心证同 辩论,而由法官直接适用,这是否妥当 如果要求当事 样得不到解放。 人对作为定案依据的间接事实进行充分的辩论,如果其 笔者认为,主要事实与间接事实的区别问题,不仅 不约束法官心证,其作用又在哪呢 如果约束法官心证, 关系到辩论主义的 适用,关系到自由心证的范围,同时 那么其与主要事实的区分又何在 其也关系到证明责任的分配问题,在整个 民事诉讼法理 正是在这众多的疑问之下,日本关于事实理论的学 论中,诉讼标的可以说是整个理论整体的核心, 说开始有所变化。其经常使用的例子便是侵权行为中的说的演变所带动的 目的论及事实理论的演变已如上述, “过失要件”。法学界过去较单纯地认为过失既是主要事 而事实理论的变化 势必影响证明责任理论,因为证明责 实,但是作为主观方面的要件,要证明交通事故等情况 任理论正是以要件事 实理论为依托,与实体法的联系最 的过失存在只能通过如司机驾驶时未注视前方或醉酒驾 为紧密。如果重要的间接事实成为主要事实,那么证明 驶等具体的事实,这些事实以前都被作为推断主要事实 责任如何分配,例如 在侵权案件中,适用举证责任倒置 是否存在的间接事实,但这样一来由于间接事实并不适 的场合,如医疗纠纷 场合,将过错的证明责任倒置给医 用辩论主义,因此即使当事者提出这些具体事实,法院 方,而将违法行为的 存在的证明责任留给患方,那么医 也可以不受其拘束。因此,仅仅把过失本身作为主要事 方证明其没有过错的途径有一个便是其行为的合法性, 实和适用辩论主义的对象并不妥当,对此有两种观点, 那么对于医疗行为是否合法就存在着双方同时承担证明 种观点认为应当把辩论主义的范围扩展到重要的间接责任的问题。因此这 就导致了证明责任分配上的混乱。 事实上,而另一种则主张上述那些具体的事实都可以作 因此,应当坚持原有 的主要事实与间接事实区分的作用, 为主要事实,该观点目前已非常普遍。 而将一些重要的间接事实以立法的形式作出规定,规定 如果这样,那么在原先辩论主义下所称的间接事实 在出现这些事实时,法院心证受其约束,这样可以做到 就已不存在,所有的事实都变成了主要事实,这样对于 兼顾自由心证及防止 突然袭击。 法官自由判断案件似乎有莫大的影响,因为此前的辩论 从实体法的角度看, 给付之诉一般是因为两种责任 主义适用前提已经不存在了。因此应当寻找新的适用辩 而承担,一种是契约 责任,一种是侵权责任, 在这三 论主义的标准,否则法官就无法对案件进行自由的判断。 种责任中,?一般对于契约责任是严格责任还是过错责任 对于此本出现了三种学说:第一种观点认为,不 有所争议,一般认为大陆法系为过错责任,并为过错的 论其是否属于主要事实,只要对于诉讼胜败产生影响的 推定,因为在不可抗 力存在的条件下,对于契约责任可 重要事实都适用辩论主义。第二种观点主张,不论是主 以免责。同时英美法系为严格责任。“在侵权责任中, 要事实还是间接事实,所有的事实都必须经由当事人的 其中的侵权损害赔偿大部分是以过错为要件的,只有如 主张才能作为判决的基础,不过当双方当事人对于主要 “返还原物”这样的诉求中,并不要求有过错的存在。 事实的存在与否发生争议时,该主要事实就成为证明的 所以民事实体法上 的三大责任大多都是以过错为要件 主题,在法院直接针对该证明主题 主要事实 实施证 的,如果按照上述日本学者的学说,对于 “过错”的存 据调查过程中,偶尔有可能在证据资料中出现能推定该 在所对应的具体事实都为主要事实,那么几乎所有的给 事实存在与否的间接事实,在这种情形下,该间接事实 付案件都有使得法官自由心证无法发挥的余地。因此, 即便未被当事人主张,也可以成为主要事实的判断资料。 即便从实体法的角 度讲,也应当抽象出几种特殊的侵权 第三种观点认为,需要当事人主张的主要事实并不是由 或给付之诉类型,以此来限制法官心证。当然这也要靠 法律形式性作出规定的事实,而必须是在基于 “该法律 判例的积累。 的立法目的”、“作为当事人的攻击防御方法是否明确” 从诉讼法角度言, 有人主张在新诉讼标的论下加强 之观点以及 “从审理的整理及促进之视角来看应认定事 法官的释明义务,对于对诉讼成败有重要影响的间接事 实的范围是否明确”之考虑的基础上,针对具体类型来 实予以释明,但是,法官并不能想到所有的间接事实, 归纳性的予以决定的事实。若对应于主要事实与间接事 如果对于法官并没有想到的间接事实其没有释明,那么 实这种区分而言,那么归纳性的认为需要当事人主张的 当事人是否可以以此提起上告呢 如果允