江溯：如何运用阶层体系分析案件（附录制音频） / 开普饭

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《如何运用阶层体系分析案件》实录

2月20日，华东师范大学法学院、盈科上海刑事实务研究中心、刑事部联合主办“教授大讲堂”第六期，本次讲座邀请到北京大学法学院江溯副教授为大家讲解《如何运用阶层体系分析案件》。阶层体系作为刑法的基础理论，一直备受学术界与理论界的关注。江溯副教授多年来一直从事该领域的理论研究，对体系背后的理念基础以及实务案件的适用有着独到的见解。本次讲座一经推出，受到各界人士的广泛关注。

讲座同时邀请了全国各地的两位知名学者以及资深刑辩律师担任与谈嘉宾，他们分别是西北政法大学刑事法学院付玉明教授、江苏省社会科学院法学研究所刘伟副研究员、北京盈科无锡分所刑事部主任郝孝伟律师，华东师范大学法学院钱叶六教授担任点评人，北京盈科（上海）律师事务所刑事部副主任辛本华律师担任主持人。

讲座于当晚20:00准时开始。在主持人辛本华律师向全体参会人员介绍本次讲座的主讲人与嘉宾之后，钱叶六教授向与会各位致欢迎词。钱老师感慨，举国抗疫，思何能为助国，尽绵薄之力为法律同仁搭建交流平台，也为在校学子创造学习机会，以响应国家停课不停学的号召。随后，讲座进入主题。

江教授首先从世界上各个国家的犯罪论体系切入，向大家介绍了两要件、三要件和四要件犯罪构成体系三种类型。江教授从三阶层的阶层递进关系、阶层分工、理论支柱、不法与罪责的区分意义向大家详尽介绍了三阶层犯罪论体系。阶层的递进关系，是指构成要件符合性、违法性、罪责在体系中属于依次递进的关系，犯罪行为只有在进行了最后一个阶层的判断之后才能被认定。阶层分工则是指，在三阶层的犯罪判断中不同的阶层具有功能上的分工，通过构成要件符合性可以对犯罪行为进行积极判断，主要包括客观的构成要件符合性和主观的构成要件符合性；在进行积极判断之后，再通过违法性和罪责对行为进行消极判断，例如行为人是否存在紧急避险、正当防卫、被害人同意等正当化事由以及是否具有违法性认识、期待可能性等情况。三阶层体系的理论支柱主要包括不法和罪责两个方面，体系中的构成要件符合性、违法性均属于不法方面的要素，主要针对的是行为的判断，而体系中的罪责则属于对行为人的应受谴责性判断。阶层体系对不法和罪责进行区分的做法，使其与四要件体系产生了本质上的区别，从而能够从正当化事由与免责事由的区分、刑罚与保安处分的区分以及共犯的处理三个方面体现优势。

江教授指出，在具备正当防卫、紧急避险、被害人同意等事由的场合，阻却违法。因不具有不法性，因此不需要进行罪责判断即可出罪，而免责事由则是行为已然构成不法，但是因为行为人本身属于未达法定年龄或者不具有刑事责任能力等情形，从而发生了不负刑事责任的情况。按照阶层体系中的罪责理论，同一行为，可能因为行为人的罪责能力不同可能被处以刑罚与保安处分，即刑罚的成立以行为人具有罪责为前提，而保安处分则不需要这一前提。这一区分为未成年人犯罪被收容教养的实践判例提供了理论支持。在共同犯罪的处理上，阶层理论通过不法的连带性与罪责的个别性，为共同犯罪的参与人的罪责区分认定提供了理论可能。

在详尽的介绍后，江教授以三阶层体系和四要件体系比较分析为切入点，论证了三阶层体系相较于四要件体系更具体系性、逻辑性、国际性的优势。就体系性优势部分，江教授指出，在四要件体系之下，很大一部分犯罪成立的因素例如正当防卫和紧急避险无法纳入体系之内，需要在体系之外进行评价，而三阶层则将所有的构成要素纳入体系的不同阶层进行合适的解决，体系性优势明显。三阶层体系在逻辑性部分的优势则表现在阶层位阶性上，即在进行每个阶层的判断时，必须通过构成要件符合性、违法性、罪责逐步展开，不同阶层之间逻辑关系清晰、明确；而四要件体系的四个要件之间，不存在明确的逻辑联系，要件可以进行任意地排列与摆放，是一种拼凑的思维。就国际性上的优势，江教授认为，四要件的犯罪论体系自产生以来，在过去的半个世纪之内几乎没有发展，而德国三阶层体系不断推陈出新，理论一直在发展之中，被许多欧洲和南美国家继受的同时，在国际学术交流中也被大多数学者所接受。采用阶层式体系，有利于加强国际学术交流和对话。

尔后，江教授指出，三阶层体系不仅仅是一个理论体系，更是一个司法实践中的实用工具。江教授通过对德国运用阶层体系分析刑事案件流程介绍指出，要解析一个案例，通常要完成以下五个步骤：一是处理案件事实，二是寻找刑法规范，三是选择审查框架，四是拟定审查清单，五是开展涵摄分析。就审查框架部分而言，三阶层中的构成要件符合性、违法性和罪责的框架，仅仅是一个最基本的框架，不同的犯罪形态三个阶层的构成有所不同，需要具体选择不同的框架进行分析。故意作为的既遂犯是最典型的情况，可以通过最基本的框架进行分析，但还可能会出现未完成罪、不作为犯、过失犯、共同犯罪等等情况，对此需要根据案件的案情及法律规定，采取不同的框架。

紧接着，江教授从“一人、一个行为、一个犯罪”和“多个行为人实施了数个行为，可能构成数个犯罪”两个方面向大家讲解了如何运用审查框架法分析案件。以故意作为的既遂犯的框架为例，江教授解释道，我们首先审查客观构成要件，具体的审查对象包括行为、行为主体、行为客体、结果、因果关系和客观归责、数额和情节，以及客观附随情况。接着需要需要审查主观构成要件，主要是指是否存在犯罪故意和犯罪过失等主观要件。需要注意的是，当客观构成要件中欠缺“结果”时，我们不能简单宣称不构成犯罪，还可能是未遂犯或者中止犯，而是要去审查相应的未完成罪的框架。同样，在主观构成要件中，如果欠缺“故意”，也不能简单宣称不构成犯罪，而是要通过查看法律是否对过失存在相关规定，从而重新开启一个框架，审查是否构成过失犯罪。构成要件仅仅只是犯罪成立的第一个阶层，审查完构成要件符合性之后，我们同样不能马上得出犯罪成立的结论。我们还需要进一步判断行为人行为的违法性，作为一种消极判断，如果行为审查后存在正当防卫、紧急避险、被害人同意等违法阻却事由，则认为行为人的行为具有正当性，行为人不负刑事责任。只有当违法性判断成立之后，我们才会进入到罪责的审查，根据类似的思路，需要对行为人是否存在欠缺责任能力、欠缺不法意识、欠缺期待可能性等罪责要件进行审查，从而判断是否存在罪责排除要素。最终，只有经过了三个阶层的审查，才能宣称犯罪成立。

对于多个行为人实施了数个行为，可能构成数个犯罪的复杂情形，根据德国的案例分析结构，应当基于基本原则与补充原则运用三阶层体系进行审查判断。当存在一个行为人或者多个行为人实施了多种犯罪行为的情况，审查的基本原则是指按照时间顺序审查，先实施的犯罪行为优先于后实施的犯罪行为。基本原则之外，补充原则首先是重罪优先于轻罪、其次是故意犯罪优先于过失犯罪、再次是既遂犯罪优先于未遂犯罪、然后是作为犯罪优先于不作为犯罪、最后是正犯优先于共犯。

在阶层的具体运用上，江教授结合司法实践中的典型案例，向大家演示了如何运用阶层犯罪构成体系分析案件，江教授首先以成俊彬等诈骗案为例，讲解了案件审判中出现的诈骗罪与职务侵占罪分歧，实际上是一体论与阶段论的不同立场。一体论认为当事人使用身份证骗取职务和占有车辆应当认定为同一行为，即构成诈骗罪；阶段论认为，应当将行为人使用伪造身份证非法获取司机职务与利用非法获取身份将被害单位车辆开走进行销售的行为视为两个行为。江教授首先指出，行为人骗取职务的行为与侵占单位车辆的行为之间是方法行为与目的行为之间的牵连，对于其骗取职务的行为，由于对象为职务而非公司财物，不能认为具有诈骗的故意；而后，江教授通过司法解释中“伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财务、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。”的观点，佐证了阶段论观点的正确性。在阶段论观点的基础上，江教授进一步向大家展示了如何通过阶层体系分析了职务侵占罪的认定路径。

最后，江教授还结合于欢案为例讲解了如何认定违法阻却事由、以赵春华案为例讲解了如何完整地评价犯罪、以岳仕群案为例讲解了如何进行共犯的认定。四个典型案例深入、细致且精当，反映了江教授深厚的学术功底。

在江教授精彩的分享之后，讲座进入与谈环节。

来自西北政法大学的付玉明教授作为今晚的第一位与谈人登场，付教授首先肯定了江教授的观点，并指出犯罪论体系要适合制度体系、规范体系，要在法律文本之上建立起学术体系。付教授指出，在我国当下刑法学界，三阶层与四要件的理论对立与学术论争，是一个重要议题。两者犯罪论体系之争已经从纯粹理论上的逻辑体系之争，转变为实践应对的思考，由体系思考转变为问题思考。江溯教授的讲座不是单纯从抽象思辨或者逻辑推演的角度展开，而是既有理论深度又有实务关切，讲座通过深入剖析近些年司法实践中出现的四个不同类型的争议案件，比较阶层式体系与传统四要件体系对于这些案件的不同思考方式和解决方案，非常完美地展现了阶层体系在解决司法实务问题上的适应性和圆通性。而后，付教授提出自身对于阶层体系犯罪的思考：阶层体系犯罪论的阶层性、逻辑性和精密性与刑事诉讼的正当程序理念更为契合。第一，阶层体系犯罪论将正当防卫等违法阻却事由纳入体系构造之内，避免了传统犯罪论需要在犯罪构成之外补足排除犯罪性事由的逻辑尴尬。第二，阶层体系在犯罪认定思维上，阻却性和除罪化判断，有利于避免冤假错案，与刑事诉讼程序比较契合。第三，阶层体系区分不法与罪责，在共同犯罪的解释论上具有优越性。

付教授认为，目前中国刑事法领域中学术理论与司法实务的主要矛盾仍然是理论知识供给不足、指导性不强与裁判文书欠缺说理性的矛盾。司法实践中，法律实务人员往往更信奉法条，是法条主义者，在理论知识的需求和欠缺是整体性的，尚未达至内部学派区分的程度。最后，付教授总结道，“法律应与百科通”。人文社科领域学术理论追求不是结论的唯一性，而是追求结论的妥当性；学术理论的生命力，就在于对实践问题的回应性上；学术理论要尽量简单平易，而不是越复杂越高深越好。中国建立自主的犯罪论体系，需要从以下三个方面入手：1.要有包容的学术空间和宽松的表达语境。不同学派的犯罪论能够自由发声，百花齐放，百家争鸣。2. 刑法学知识能够得到充足供给，学术研究不能受制于学者的学习、教育与知识背景，而是能够自主选择借鉴，否则，不能进行充分的学术讨论；3.对德日犯罪论体系的借鉴和移植，需要进行充分的鉴别、批判、过滤、消化，避免完全照抄照搬，在常识化与本土化之后，结合本国的法律传统、社会制度和话语体系构建自己的犯罪论体系。

第二位与谈人是来自江苏省社会科学院法学研究所的刘伟副研究员。他认为，无论是四要件还是阶层论，都是一种思维方式。在办案中，司法人员实际上并没有这样的一个固定的思维过程，但会不自觉地采取某种思维方式。在中国目前的司法环境中，因为法官目前的思维方式的差异，他们是不会有意识地采取某种犯罪论体系。三阶层体系最大的优势在于，三阶层体系的逻辑性更强，这种优势往往要面对疑难案例才能体现。刘研究员认为，四要件和三阶层主要都是在自然犯的场合运用的，如果面对法定犯，是否还能发挥作用？现在争议很大。争议大多都是法定犯，尤其是违法性认识的问题，还有一些具体的问题，比如如何解释枪支等等，这些问题可能是三阶层和四要件共同面临的问题。综上，四要件要更加简洁，三阶层在疑难案件中更有优势，这些都是我们要去注意的。此外关于阶层论是否有利于刑事辩护的问题，刘研究员认为，无论是四要件和阶层论对于刑事辩护作用都不大，而需要我们重点解决的，是刑事诉讼架构和司法体制的问题。

第三位与谈人是来自盈科无锡分所的郝孝伟律师。郝律师主要从实务中三阶层理论对辩护的作用切入，认为三阶层确实是优越，但法官更关注的不是律师采取了哪种犯罪论体系，而是辩护意见的逻辑。所以郝律师认为犯罪论体系更多是一种整理思维的工具，并不能杜绝冤案的发生。对于律师而言，更重要的是把阶层论的逻辑框架贯彻到辩护之中，以此为工具助力于说服法官，实现逻辑的自洽。

接下来讲座进行到最后一个环节——点评环节。

华东师范大学法学院钱叶六教授作为本次讲座的点评人，总结道，本次讲座内容充满思辨性、逻辑性和缜密性，分析深入浅出，充分体现了江教授对三阶层体系研究的深厚功底，让与会的每一个人都收获满满。紧接着，钱教授向大家分享了他关于阶层体系的几点看法。

首先，钱教授认为犯罪论体系不只是说明犯罪的成立要具备哪些要件，更重要的是一种方法论，指导我们该按照什么样的顺序和逻辑来认定犯罪的成立。第二，他强调，犯罪论体系是辩护友好型体系，犯罪的认定过程反映的是控辩对抗的过程，在这个意义上来说，深度学习和掌握阶层犯罪论体系对于刑事辩护律师非常重要。第三，钱教授认为“共犯论是体系论的试金石”，某种犯罪构成体系合理性与否，必须在共犯领域诸问题中加以全面的检视。惟有能够妥当处理疑难、复杂的共犯问题，并能为共犯理论的发展提供足够的学术空间的体系，才是一种相对合理的体系。最后，钱教授认为背离“常识、常情、常理”的案件（如鹦鹉案、赵春华案、药神案、换位杀人案），必须运用阶层体系进行缜密的分析。这并不等于要提倡或者主张认定犯罪时完全遵循“三常”原理，而是基于“情理和法律有时并不冲突”这一点而主张：对于那些民众甚至司法人员本人都认为有罪判决有违“常识、常情、常理”的案件，在做有罪判决时应予审慎对待，以防止司法上的不当犯罪化。

思想在交流中碰撞，智慧在分享中飞扬。在各位老师的倾情分享中，讲座也进入了尾声。正如江教授所说，理论研究要平易化，要用简洁的、实务人士能理解的方式表达。虽然阶层论在构造上是复杂的，但是更需要努力去用简洁的方式将它的精髓表达出来。如何做到这一点，唯有依靠法律人的不懈努力。

江溯：如何运用阶层体系分析案件（附录制音频）

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