周浩仁|| “行政处罚明显不当”的行政诉讼研究——基于134份行政诉讼裁判文书的分析
摘要
'行政处罚明显不当'在行政诉讼中存在较多新的表现形式。'行政处罚明显不当'的诉讼现状表现为对于是否构成'行政处罚明显不当'法院的审查和认定标准不一致，人民法院适用撤销判决还是变更判决标准不一致，人民法院进行变更的原因多样，与'法律适用错误'存在竞合，变更判决与其他判决同时适用等。'行政处罚明显不当'行政诉讼存在的问题是案件事实主要证据不足时判决变更，错误认定'违法所得'，运用新出现的事实对原行政行为进行裁判，不符合'明显'标准时人民法院过度行使变更权，作出或不作出变更时判决说理不充分等。
一、“行政处罚明显不当”行政诉讼样本概况
（一）样本的由来
（二）样本的分布
1.根据案件类型
（三）样本的简要分析
根据上述样本的分布以及裁判文书的研读，司法实践中涉及到“行政处罚明显不当”的主要是治安案件，在治安案件中又以“殴打和故意伤害”案件居多。在“殴打和故意伤害”案件中经常涉及互殴的情形，行政违法的双方会比较各自的行政处罚，“殴打和故意伤害”存在受害人、行政相对人和行政机关三方主体，因此“殴打和故意伤害”的行政诉讼经常涉及到“行政处罚是否构成明显不当”的争议。扰乱公共秩序主要涉及到“上访”和土地争议案件的阻止施工等。治安案件主要是行政拘留的时间长短以及行政拘留和行政罚款的选择适用是否构成明显不当。除了治安案件外，其他较多的是交通、广告和食药领域，这三个领域主要涉及行政罚款的数额是否构成明显不当。
根据笔者选取样本案件的标准，中级法院的案件加上高级法院的案件几乎是基层法院的两倍。中级法院和高级法院的案件几乎全是二审案件，涉及到“行政处罚明显不当”争议案件的上诉率较高，通常是当事人双方上诉。2014年11月《行政诉讼法》进行了修改，于2015年5月1日开始施行，与“行政处罚明显不当”有关的是新法规定了“行政处罚明显不当”可以判决变更和“行政行为明显不当”可以判决撤销。因此笔者只选取2015年至2018年的案件，笔者选取的案例根据裁判时间的分布比较平均。
根据裁判结果的统计以及裁判文书的阅读比较可以看出，一审法院和二审法院关于“行政处罚明显不当”的看法不一致，二审法院较一审法院更注重合理性的审查。对于一审驳回诉讼请求的判决，二审作出变更判决的比例很高。对于一审作出的部分变更判决，二审法院有时撤销一审判决驳回诉讼请求，有时撤销行政行为。一审法院对于符合“行政处罚明显不当”的案件，采取的裁判方式不一致，一些法院作出“撤销判决”，一些法院作出“变更判决”。“行政处罚明显不当”常与其他行政行为撤销事由同时存在于一个案件中，部分撤销判决与变更判决存在竞合的情形。
二、“行政处罚明显不当”在行政诉讼中新的表现形式
“行政处罚明显不当”的概念常结合其判断标准进行定义，“行政行为是否'不当’，应当依据法定考虑因素、行政法原则、执法指南等相对客观的标准作出判断，执法者不能放弃其根据具体情境作出裁量的义务。裁量不当是否'明显’，应当以一个通情达理、了解情况的人为标准来判断，要注意给行政机关以充足的裁量空间。” “行政处罚明显不当”在司法实践中存在较多新的表现形式或判断标准，笔者按照行政处罚的事实认定和程序、行政处罚的内容和形式、行政处罚的结果进行分类列举。
（一）行政处罚的事实认定和程序
1.行政处罚的作出未区分共同实施违法行为的责任分担
如在“网约车”非法营运行政处罚案件中，行政机关只处罚网约车司机，未处罚网约车公司，从而被人民法院认定为行政处罚明显不当。法院的理由是网约车经营行为是司机个体与网约车平台共同实施的行为，将违法经营行为的责任和后果全部归咎于司机一方，显失公正。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第17条规定“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。”再如在群殴、结伙殴打或共同伤害案件中，行政机关未区分不同致害人的行为和参与度而做出行政处罚，也被人民法院认定为行政处罚明显不当。此外，在共同扰乱公共秩序案件中，行政机关没有区分共同违法人的作用和情节作出一样的行政处罚，也被人民法院认为是行政处罚明显不当。
2.行政处罚的作出未依法扣减合法部分
这种情况主要体现在违法占用土地和海域等领域，行政相对人占用的土地或海域部分合法部分违法。行政机关未依法扣减合法占用的部分，对行政相对人占用的全部土地或海域进行处罚。
3.行政处罚的作出时限违反法定程序
《道路交通安全违法行为处理程序规定》对行政机关拟采取的不同处罚措施规定了不同的处理时间，如果行政机关不遵守会导致行政行为开始生效的时间延迟，会影响行政相对人的权利，典型的是“吊销机动车驾驶执照”的起算时间。《中华人民共和国道路交通安全法》第91条第2款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”因此在行政相对人被处“吊销机动车驾驶执照、五年内不得重新取得机动车驾驶证”时，五年的开始计算时间将对行政相对人的利益产生影响。典型的案例参见福建省龙岩市中级人民法院（2016）闽08行终106号行政判决书。
（二）行政处罚的内容和形式
1.行政处罚决定概括不具体或明显错误
如交通部门作出“吊销机动车驾驶证”的处罚，但没有载明驾驶证准驾车型，由于驾驶证的准驾车型分为A1、B1、C1、C2、D、E证等，在行政相对人无证驾驶摩托车构成违法时，交通部门作出“吊销机动车驾驶证”或者“吊销机动车驾驶证、准驾车型C1、车辆类型摩托车”时构成明显不当。再如安监部门作出的行政处罚决定为“暂停与安全生产有关的资格”，既没有暂停时间的长短规定也没有具体的资格名称规定，因此构成行政处罚明显不当。
2.行政处罚事项不完整或不全面
如伪造或者冒用他人厂名、厂址或认证标志等质量标志生产或销售产品，根据《产品质量法》的规定应当没收违法生产或销售的全部产品，但行政机关却只进行罚款或者没有完全没收，或者只没收其中的一部分。此外，对于违法所得没有进行全部没收也是行政处罚措施不完整的表现，实践中主要争议的是“违法所得”的构成，即违法所得仅指利润还是包括生产成本，或者说违法所得就是指销售额。另外《治安管理处罚法》第43条第2款第1项项规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的。”但行政机关只对符合此法律规定的行政违法人作出行政拘留十日的处罚，未并处罚款，从而被人民法院认为构成行政处罚明显不当。
3.行政处罚决定与违法事实和情节没有关联
如交通部门在行政相对人驾驶报废的摩托车上路行驶时，同时吊销驾驶人的摩托车驾驶证和小汽车驾驶证，对于吊销小汽车驾驶证的处罚就是与驾驶报废摩托车的事实没有关联，因此构成行政处罚明显不当。
4.复议决定维持明显不当的原行政行为
复议机关维持原行政行为，而原行政行为处罚明显畸重的案件，人民法院适用第77条变更原行政行为，对于“复议维持决定”的案件适用《行政诉讼法》第70条第6项进行撤销。对于复议维持决定撤销的说理，有复议决定明显不当、不符合法律规定、错误、结果错误等。对于原行政行为处罚明显畸轻的情况下，由于复议机关受“禁止不利变更原则”的约束不得加重，但人民法院只在判决变更时才受“禁止不利变更原则”的约束，因此人民法院可以以行政处罚明显不当为由撤销原行政行为，但对于复议行为如何处理将会产生矛盾。如果复议机关已经表明原行政行为处罚畸轻但受“禁止不利变更原则”限制只能维持时，复议机关的复议行为应该是正确的，但人民法院认为原行政行为是明显不当的会判决撤销，此时人民法院如何对复议决定作出评判需要研究和讨论。
5.不符合行政处罚具体的裁量基准或裁量实施细则
由于法律和行政法规对违法行为规定的抽象性以及处罚幅度规定的宽泛性，相关规章或其他规范性文件对违法行为进行了细分，并结合细分的情况规定不同的处罚幅度。典型的是各省市或国务院相关部委专门针对某一领域的行政处罚制定裁量基准，如果行政机关在作出行政处罚时没有按照裁量基准进行处罚，则可能会被人民法院以“行政处罚明显不当”进行变更。
(三)行政处罚的结果
１.同一违法事实在改变处罚对象后作出更高金额的罚款处罚
《行政处罚法》第４条第２款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”因行政机关第一次作出处罚对象错误被人民法院撤销后，行政机关依据同一事实对正确的行政相对人作出更高数额的行政罚款，人民法院将更高数额的罚款变更为与第一次行政处罚相同的罚款数额。
２.行政处罚明显畸轻
《行政处罚法》第38条第１款第１项规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。”行政机关认定违法事实的情节错误，如不符合“情节较轻”按“情节较轻”进行处罚，或者符合“情节较重”却按一般情节进行处罚。
３.违反申辩不得加重原则
《行政处罚法》第32条第2款规定：“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”行政处罚因程序问题被人民法院撤销后，行政机关重新作出的行政处罚在依据的事实和证据不变的情况下，加重了对行政相对人的处罚构成行政处罚明显不当。
三、“行政处罚明显不当”行政诉讼现状及评析
(一)对于是否构成“行政处罚明显不当”法院的审查和认定标准不一致
部分一审法院在审查行政机关作出的行政处罚时，仅审查行政处罚的事实、法律依据、程序和行政机关是否有职权，对于行政处罚是否明显不当不进行审查。造成这种状况的部分原因是由当事人的诉讼主张，当事人往往起诉主张“撤销行政行为”；另外一部分原因是人民法院进行审查时仅分析行政机关适用的具体的行政部门法，未结合具有总则性质的《行政处罚法》进行分析。二审法院根据行政处罚法规定的基本原则以及具体的行政部门法对行政行为进行审查可能会认为行政处罚构成“明显不当”，二审法院相较于一审法院更注重对行政行为合理性的审查和平衡法律适用的尺度。不同地区的一审法院对于相同的事实是否构成“行政处罚明显不当”标准也不一致，典型的是治安管理案件中的上访案件，一些法院认为行政处罚构成明显不当进行变更，部分法院认为不构成行政处罚明显不当驳回原告的诉讼请求，即使是进行变更减轻处罚，减轻的幅度也不一致。
(二)对于“行政处罚明显不当”适用撤销判决还是变更判决标准不一致
一审法院在查清事实或者在改变事实认定的基础上认为“行政处罚明显不当”，对于作出撤销判决还是变更判决做法不同，且没有充分的说理。法条规定本身的竞合也是人民法院适用标准不一致的原因之一。人民法院适用变更判决而不是撤销判决应该进行说理，撤销判决应该优先于变更判决进行适用，变更判决应该作为撤销判决的替代。“变更判决可以视作撤销重作判决的一种补充，其性质是，在本应该判决撤销并责令被告重新做出行政行为的情况下，由于事证非常明确，裁量余地较少，即使发回行政机关也只能作出如此处理，为行政便宜考虑，法院乃径行予以纠正。”但变更判决也有自身的优点，变更判决“既否定了不当行政行为的效力，又解决了悬而未决的权利状态——之于撤销判决、确认判决、履行判决而言。”
对于“行政处罚明显不当”的案件一审判决撤销，二审判决变更；或者一审判决变更二审判决撤销，只要说理充分应该都是可以的。对于构成“行政处罚明显不当”的，二审以一审“适用法律错误”为由撤销一审应属不当，二审变更行政处罚的理由同于一审，只是一审没有主动变更而是适用撤销判决，一审没有适用法律错误，二审应该从行政便宜和避免诉累等角度进行说理撤销一审判决。
(三)人民法院对“行政处罚明显不当”进行变更的原因多样
对“行政处罚明显不当”进行变更的原因主要是过罚相当原则、行政合理性原则、比例原则、处罚与教育相结合原则、事件的起因情节后果等。此外还有违反客观、公平、公正、合理的法律适用的一般原则；行政处罚的执行效果、行政执法成本；被处罚者的主观过错程度以及遏制违法行为的实际需要；初次违法或第一次违法，确保法律的公平、公正，国家政策；法律的目的和所需要保护的法益。对职务行为的处罚需要考虑单位的过错程度，再对违法责任进行分担。对于共同违法行为的处罚，或者说是结合行为的违法，行政机关应该区分过错以及实行责任分担原则。
(四)“法律适用错误”与“行政行为明显不当”存在竞合
对于情节严重和造成严重后果的证据，行政机关没有举证证明，但在处罚幅度范围内接近顶格处罚时，人民法院认为行政行为处罚明显不当。此时人民法院是以“适用法律、法规错误”判决撤销还是以“行政行为明显不当”判决撤销，抑或以“行政处罚明显不当”判决变更存在较大争议。此外，人民法院认为案件事实情节特别轻微的，应该适用减轻或从轻处罚而行政机关没有适用的，是构成适用法律错误还是行政处罚明显不当也存在争议。《治安管理处罚法》中常规定一般的行政违法行为，在此基础上规定情节较轻的处罚结果和情节较重的处罚结果。因此人民法院与行政机关对情节的不同认定将导致适用不同的处罚幅度，进而导致“法律适用错误”与“行政行为明显不当”的竞合。
对于法律规定的“并处类”的行政违法行为，行政机关只进行了单处行政处罚的，是属于法律适用错误还是行政处罚明显不当也有争议。例如法律规定某行政违法行为要处五日以上拘留，并处2000元以下罚款，但行政机关只做出了行政拘留五日的行政处罚。此时人民法院应该如何处理?是以法律适用错误为由撤销原行政行为还是以行政处罚明显不当为由撤销原行政行为。如果以行政处罚明显不当撤销行政行为是否违反了“禁止不利变更原则”，按照我国。行政诉讼法。的规定，“禁止不利变更原则”只适用于人民法院作出变更判决的情形，因此人民法院以“行政行为明显不当”撤销原行政行为不受禁止不利变更的影响。但笔者认为以上情况以“法律适用错误”为由判决撤销更合适，因为我国的法律对“并处类”的行政违法行为是否必须并处在进行表述时，已经作出了区分。如对一些行政违法行为规定的是“可以并处......”，而对另外一些行政违法行为规定的是“并处......”。但在行政违法行为符合减轻或从轻处罚时，行政机关只适用了“并处类”行政处罚措施的一种，不能被认为是法律适用错误。
(五)变更判决与其他判决同时适用
1.同时确认行政行为违法和对行政行为进行变更
如行政机关未在法定期限内办结案件，人民法院认为行政机关程序轻微违法，但处罚结果构成明显不当，从而判决确认行政行为违法，同时变更行政行为的处罚结果。笔者认为，对于这种情况，应该判决撤销重作，不宜同时确认违法和变更行政行为，因为撤销行政行为后，行政机关重新作出行政行为可以同时纠正程序和实体上的错误。“撤销重作判决在一定程度上发挥着变更判决的作用，尤其是法院在判决中指示行政机关应如何重作的情况下更是如此。”
2.同时撤销行政行为和变更行政行为
司法实践中，人民法院认为行政违法行为成立，但情节特别轻微应依法不予处罚，从而撤销原行政行为和复议维持行为，同时在判项中判决对行政违法人不予行政处罚。笔者认为行政行为明显不当的可以撤销，也可以变更，因此对于行政违法行为情节特别轻微的，人民法院可以适用《行政诉讼法》第70条第6项判决撤销或者适用《行政诉讼法》第77条判决变更，不需要同时判决撤销和变更，另外，判决撤销行政行为实际上达到了不予处罚行政行为的目的，但人民法院判决变更更合适，因为行政行为人毕竟有违法行为，只是情节特别轻微，因此对原行政行为不予撤销，而将原行政处罚措施变更为不予处罚更合理。
四、“行政处罚明显不当”行政诉讼存在的问题及分析
(一)案件事实主要证据不足时判决变更
在符合行政行为主要证据不足时，即基本事实不清时，人民法院应直接适用《行政诉讼法》第70条撤销行政行为，在事实不清时不存在行政行为明显不当，不需要再对行政处罚是否明显不当进行分析。不能适用“推定”对行政处罚明显不当进行说理，变更判决在事实清楚的基础上才能适用。例如《治安管理处罚法》第23条第2款规定“聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”该条第一款是对扰乱公共秩序情形的列举，人民法院在认定行政违法人符合聚众实施扰乱社会秩序情形下，认定“首要分子”证据不足，此时变更减轻行政处罚。笔者认为，对于这种情况应该撤销原行政行为，因为“首要分子”是法定的从重处罚对象，对于此事实的认定如果证据不足，则适用该款作出处罚属于认定事实不清和适用法律错误。
对于一个行政行为同时处罚同一行政相对人的多个违法事实，如果人民法院认定其中部分违法事实证据不足的，不宜判决变更行政处罚结果，应该判决撤销该行政行为。如多次盗窃，或一次盗窃多个物品等，对于其中的部分事实证据不足以证明时应该撤销行政行为。虽然变更判决也会在裁判说理中对证据不足的事实进行说理，但判决的既判力仅及于判决主文，对于证据不足的事实应该通过行政机关再次对做出的行政行为进行纠正。
(二)错误认定“违法所得”
对“违法所得”有无的认定，影响行政罚款数额的多少。司法实践中对于行政违法人退还违法所得的情形，应当认定为“存在违法所得”，进而根据违法所得确定罚款数额，而不是认定为没有违法所得，从而根据没有违法所得确定罚款数额。对于行政违法人退还违法所得的只是不用再没收，不能认定为没有违法所得。此外，对于“违法所得”具体数额没有查清时，人民法院不能直接适用“没有违法所得或者违法所得的低限”对违法所得金额的认定不应采取“举轻以明重原则”变更行政处罚款额，应该以事实不清撤销行政行为。
(三)运用新出现的事实对原行政行为进行裁判
对于需要行政许可才能从事的行为，行政违法人在行政处罚行为做出后较短时间内取得行政许可的，人民法院能否认定行政违法人主动纠正违法行为进而减轻对行政行为人的处罚变更行政行为；人民法院考虑的这种情况出现在行政行为完成后，行政机关在作出行政行为时尚没有出现该量罚情节，人民法院能否以此作为行政行为明显不当的原因；此外还有殴打或故意伤害的情形，违法人与受害人在行政处罚做出后达成谅解协议或调解协议的，人民法院能否根据这种情况变更行政处罚。对于以上情形，笔者认为不能以结果反推过程，后出现的事实不能对原事实的判断产生影响，对于在行政行为做出后或诉讼过程中新出现的事实，行政机关可以自己改变行政行为，人民法院不能主动进行变更，人民法院可以在法律规定的范围内组织调解。人民法院直接根据后出现的事实改变行政处罚幅度对行政机关是不公平的，可以运用调解和行政机关自己改变行政行为等方式代替变更判决。
(四)不符合“明显”标准时人民法院过度行使变更权
司法实践中存在认为构成“行政处罚稍显不当”，结合本案情况对行政处罚进行变更的判决，即将行政罚款的数额减少百分之二十。相关的案例还可参考贵州省遵义市中级人民法院(2016)黔03行终83号行政判决书。另外还有将行政罚款200元改为罚款50元和行政拘留三日改为行政拘留一日的情形。最后在互殴的治安处罚中，人民法院有时过于强调公平和平衡，将公安机关作出的针对互殴双方不同的治安处罚变更成处罚相同的治安处罚，有时又将不需要变更的相同结果的治安处罚变更成不一样结果的治安处罚。对于行政行为存在一般合理性问题的，即行政处罚没有“明显不当”人民法院应该保持谦抑，尊重行政机关的裁量权，不宜进行变更。
(五)作出或不作出变更判决时说理不充分
原告主要的起诉理由是行政处罚明显不当时，人民法院应该对行政行为的合理性进行说理，将“行政处罚行为是否明显不当”列为争议焦点进行评述，不能仅审查行政机关的职权和行政行为的事实、程序、法律适用。二审法院对于上诉人主要以“行政处罚明显不当”进行上诉的，二审要围绕上诉人的上诉请求进行审理和说理。此外人民法院在认为行政行为涉及明显不当决定变更时，也应该进行充分的说理，既要阐述为什么构成明显不当，又要说明为什么不适用撤销判决。“法官必须对其裁量决定说明理由，这不但是推动依法行政的需要，也是维护司法审查自身合法性的需要。要想法院切实担负起监督行政活动、推动依法行政的角色，法官必须告诉行政机关应当遵守的规则是什么。”
(六)裁量基准的规定优先于法律的规定适用
《治安管理处罚法》第20条第2项规定“违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：(二)教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的。”第43条规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：(一)结伙殴打、伤害他人的；(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”《湖南省公安机关行政处罚裁量权基准》规定，家庭成员、亲友、邻里或者同事之间因纠纷殴打他人，双方均有过错的，为情节较轻的违法行为。在行政违法人符合教唆他人殴打已满六十岁的老人，且该老人与行政违法人系邻里关系，该老人有过错时，行政机关应该如何做出处罚，会产生争议。一审法院与二审法院对行政相对人的裁判产生完全不同的理解，一审法院认为符合情节较轻，变更行政处罚十五日为十日；二审法院判决驳回行政相对人的诉讼请求，即支持了行政机关作出行政拘留十五日的处罚。笔者认为法律的规定应该优先于规范性文件进行适用，规范性文件对“情节较轻”的解释应该参照适用规定，但上述案例的行政违法人存在两个法定的从重处罚情节，因此应该按照法律的规定从重处罚，不应该认定为情节较轻。
五、“行政处罚明显不当”行政诉讼的完善建议
人民法院认为行政行为构成“行政处罚明显不当”时，撤销判决应优先于变更判决进行适用，如果是主要证据不足或法律适用错误，只能适用撤销判决；在事实清楚的基础上，对于“法律适用错误”和“行政行为明显不当”竞合的情形，人民法院如果适用变更判决，应该进行充分的说理。人民法院对于不适用变更判决也应该进行充分的说理。对于行政行为存在一般合理性的，人民法院要保持谦抑，不能过度行使变更权。人民法院可以运用调解手段解决行政行为一般合理性问题以及新出现的事实情况，行政机关也可以自行改变被诉行政行为。
最高人民法院对司法实践中新出现的“行政处罚明显不当”情形可以通过制定指导性案例或者司法解释进行规范和指导，确定裁判的标准和变更的尺度。各级人民法院在裁判涉及“行政处罚明显不当”案件时，要进行类案检索和关联案件检索以及全面的法律法规、规章和规范性文件检索，通过比较不同层级和不同地域的类似案件做到公平公正地裁判。