刑法第64条解析：追缴、责令退赔与附带民事诉讼

正洪观点 民商实务 追寻法意 解析案例 探索规则——不一样的法律思维路径1671篇原创内容公众号刑法第64条解析追缴、责令退赔与附带民事诉讼编辑：伊路芳菲《刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条文在刑事司法运用中具有一定特殊性，具体表现在：1. 在刑法体系中该条文内容与犯罪及刑罚问题无直接关系，刑法相关理论较少涉及对该条文内容的研究，使该条文在理论梳理方面处在易于被忽视的境地；2. 与该条文处在易于被忽视境地形成反差的是该条文的运用却较为常见，凡处理犯罪工具的刑事裁判都要适用该条文，财产类犯罪案件几乎都要涉及对该条文的运用；3. 该条文同时使用了追缴、责令退赔、返还、没收、上缴国库等几个在语义上容易混淆的概念，增加了辨析和运用这些不同处理措施的难度；4. 该条文主要解决对犯罪相关财物的处理问题，其适用结果可能会导致与民事司法相冲突。由于以上原因，导致在司法实践中对该条文的理解和运用较为混乱。本文试从民法思维的角度，运用法律规范及法律关系分析方法，法律解释和法律漏洞填补方法，权利状态分析方法，类型化思维方法等方法论，就对该条文理解和适用问题梳理。一、条文主要内容及性质（一）犯罪相关财物及相应处理措施的类型化区分《刑法》第64条主要解决对犯罪相关财物的处理问题，并针对犯罪相关财物的不同类型分别规定了追缴、责令退赔、返还被害人、没收、上缴国库等，共计五种处理措施。对犯罪相关财物，根据其与犯罪相关的程度不同，区分为与犯罪直接相关的财物、与犯罪间接相关的财物。1. 与犯罪直接相关的财物。是指犯罪分子违法所得财物，或者违禁品和供犯罪所用的本人财物，由于这些财物与犯罪直接相关，因而国家要对其作出刑法上的处理，表现为司法机关对其进行起获、控制以及权属重构等行为，具体是采用追缴、责令退赔、没收等三种处理措施。与犯罪直接相关的财物又可分为两种：（1）犯罪所得的财物，在条文中是指犯罪分子违法所得财物，对其采用追缴、责令退赔措施；（2）用于犯罪的财物，在条文中是指违禁品和供犯罪所用的本人财物，对其采用没收措施。2. 与犯罪间接相关的财物。是指前述与犯罪直接相关的财物在被司法机关起获和控制后，已与犯罪分子无直接关系，但国家仍要对其作出进一步的处理，表现为司法机关对其进行权属恢复或者权属监管的行为，具体是采用返还被害人合法财产、上缴国库两种处理措施。与犯罪间接相关的财物又可分为两种：（1）需要返还被害人的财物，条文规定的处理措施是及时返还被害人；（2）需要上缴国库的财物，条文规定的处理措施是一律上缴国库。（二）调整的法律关系及其类型《刑法》第64条规定的五种处理措施，实为五个法律规范的调整方式及表现形式。这五个法律规范及相应处理措施，总的来说调整了对犯罪相关财物的处理关系，具体来说调整以下三类关系：（1）国家与犯罪分子之间的关系，即国家司法机关对犯罪分子违法所得财物进行追缴或者责令退赔的处理关系；（2）国家与遭到犯罪侵害的被害人之间的关系，即国家司法机关对被害人合法财产的返还关系；（3）国家与司法机关之间的关系，即司法机关对没收的财物和罚金上缴国库的关系。这种对犯罪相关财物的处理关系，是基于法律的规定而产生并因此而受法律调整，因而是法律关系。但是，这种法律关系与民事法律关系有着根本的不同。以下从这种法律关系的要素即主体、内容、客体三个方面，分析其特点：1. 法律关系的主体，是以处理行为为中介联接起来的对应双方主体，一方是实施处理行为的主体，另一方是处理行为所指向的主体。实施处理行为的主体，在三类法律关系中均是代表国家行使司法权的司法机关，包括公安、检察院和法院。处理行为所指向的主体，在三类法律关系中各不相同：（1）在第一类法律关系，即国家与犯罪分子之间的关系中，处理行为所指向的主体是犯罪分子；（2）在第二类法律关系中，即国家与遭到犯罪侵害的被害人之间的关系中，处理行为所指向的主体是被害人；（3）在第三类法律关系，即国家与司法机关之间的关系中，处理行为所指向的主体是国库。2. 法律关系的内容，是处理行为本身及其体现的相关的权利义务关系。其中，（1）调整第一类法律关系，即国家与司法机关之间的关系，其处理行为有三种——追缴、责令退赔和没收，体现的是司法机关与犯罪分子之间的权利义务关系；（2）调整第二类法律关系，即国家与遭到犯罪侵害的被害人之间的关系，其处理行为只有一种——返还被害人合法财产，体现的是司法机关与被害人之间的权利义务关系；（3）调整第三类法律关系，即国家与司法机关之间的关系，其处理行为也只有一种——上缴国库，体现的是司法机关与国库管理机关之间的权利义务关系。3. 法律关系的客体，是与犯罪相关的财物。以上三类法律关系的客体各不相同：（1）第一类法律关系，即国家与司法机关之间的关系，其客体有两种：一是犯罪分子违法所得的财物，处理措施是追缴及责令退赔；二是违禁品和供犯罪所用的本人财物，处理措施是没收。（2）第二类法律关系，即国家与遭到犯罪侵害的被害人之间的关系，其客体是被害人的合法财产，处理措施是返还。（3）第三类法律关系，即国家与司法机关之间的关系，其客体是没收的财物和罚金，处理措施是上缴国库。（三）刑法处理措施的法律性质在《刑法》第64条规定的三类处理措施中，第一类措施（即追缴、责令退赔和没收），与对犯罪分子的处理直接相关，有讨论其刑法属性的必要；第二类措施（即返还被害人合法财产）、第三类措施（即上缴国库），均与对犯罪分子的处理无直接关系，这里不讨论其刑法属性。追缴、责令退赔和没收，在性质上属于刑法处理措施，但是刑法措施不等于刑罚种类。由于刑法实行罪刑法定原则，因而应当运用体系解释的方法，分析追缴等刑法处理措施的法律属性问题。由于《刑法》第64条并未处在第三章“刑罚”部分，而是处在第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”中。由此可见，追缴、责令退赔和没收三种刑法处理措施不属于刑罚种类，但是这些处理措施，尤其是其中的追缴、责令退赔的落实情况，可以对量刑构成一定影响。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”二、追缴与责令退赔的区分标准《刑法》第64条关于追缴与责令退赔的规定，在两者之间除了对两种处理措施使用不同名称外，再无其他区别信息。如果用文义解释的方法，对两者的区别似乎可以得出这样的认识：追缴是针对犯罪分子违法所得的财物无需返还或退赔的情形适用的措施，责令退赔则是针对犯罪分子违法所得的财物需要返还或退赔的情形适用的措施。但是这种区分方法却是不妥当的，理由如下：（一）以逻辑解释方法分析该条文在规定追缴与责令退赔之后，并列地规定被害人合法财产的返还问题。根据前述对《刑法》第64条调整法律关系的要素分析，条文中返还被害人合法财产的主体应当是指司法机关。而司法机关返还给被害人的财产，是经追缴、责令退赔起获的犯罪分子违法所得财产。因而，不管是追缴还是责令退赔所起获的财产，都存在返还被害人的问题，可见在追缴与责令退赔的区分标准中不应包含是否返还被害人财产的因素。（二） 从司法解释的角度分析最高法院在1999年10月27日下发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”该具有司法解释性质的文件对犯罪分子违法所得的财物，是以该财物是否仍然存在为标准进行区分，从而分别适用追缴与责令退赔两种处理措施。由此可见，对追缴与责令退赔适用条件的区分方法，在目前尚无其他权威解释的情况下，最高法院的相应解释能与《刑法》第64条的逻辑结构相协调，应当是一种较为正确的区分方法。因而，是否退赔的问题不是区别适用追缴与责令退赔的前提因素，而是适用两种措施的不同结果，赃物赃款是否仍然客观存在才是区别适用两种措施的不同原轩。刑事案件涉案财物处理方式犯罪分子违法所得财物违禁品和供犯罪所用的本人财物如果存在如果不存在当然存在追缴责令退赔没收没收返还被害人返还被害人上缴国库追缴是针对犯罪分子违法所得财物仍然存在的情形适用，责令退赔则是针对犯罪分子违法所得财物被用掉、毁坏或挥霍，即财物已不存在，无法适用追缴措施的情形，责令犯罪分子用其合法财产进行退赔。可见，对追缴与责令退赔适用范围界限的识别，实为对犯罪分子违法所得财物是否依然存在问题的判断。（三）从司法现实的角度分析以上区分追缴与责令退赔的方法，虽然在逻辑上看似严密，但是实际运用起来却往往让人感到困惑。例如：某甲贪污公款一万元，并存入其银行帐户，但该帐户原来就有一万元，后某甲从该帐户取出一万元挥霍掉，其后又从该帐户取出一万元向司法机关退赃。对该案某甲挥霍掉的一万元到底是赃款还是自己的合法财产？其向司法机关上交的一万元到底是属于追缴的赃款还是退赔款？这是难以回答的问题。产生这种困境的原因在于，犯罪分子违法所得的财物一旦进入私法领域，则可以发生权利形式的转换，并且这种财产转换可以脱离财产的原有物质形态，这种情形下对财物是否仍然存在问题的考量就不能反映出财产的真实状况，这样导致追缴与责令退赔适用范围的界限在司法识别上具有模糊性。在司法实务中，为克服追缴与责令退赔适用范围界限的模糊性，对违法所得财物是否依然存在的问题，较多地采用了推定的方法，即对犯罪分子违法所得财物，在没有充分证据证明已被用掉、毁坏或挥霍的情况下，推定该财物仍然存在，进而适用追缴措施。三、追缴的法律属性（一）追缴的性质追缴的适用对象为犯罪分子违法所得财物，该财物有两个属性：一是财物在权属关系上不属于犯罪分子；二是这些财物一般有原来的权属主体。因而，刑法对犯罪分子违法所得财物的处理，无需涉及到对该财物原有权属关系的评价问题，对该财物进行处理的实质意义在于对犯罪分子事实上获得财物状态的否定与解除，具体是采用追缴或责令退赔措施以实现这一目的。同时，对经追缴和责令退赔起获的财产，由于其中包括应当返还被害人的部分，因而没有规定上缴国库。（二）追缴的特征1. 追缴的对象。对追缴的对象可按司法机关对其进行控制的程度不同区分为三种：（1）已为司法机关控制的财物；（2）尚未被司法机关控制，但可以随时采取措施予以控制的财物；（3）需要司法机关采用一定追查手段，才能最终被发现和控制的财物。2. 追缴的依据。追缴依据包括两方面：（1）职权依据，是指法律对司法机关履行追缴职责的授权，根据该授权司法机关在刑事诉讼中应当主动实施追缴行为；（2）个案依据，是指司法机关在追缴过程中起获赃物的行为，应当有裁判文书的事后确认或者预先确认。3. 追缴的行为。追缴行为可分为两方面：（1）追缴过程，是指在法院作出刑事裁判之前，各司法机关根据法律规定实施的追缴行为，此时尚未形成确定追缴的法律文件，司法机关可采用扣押的形式控制追缴起获的财物，同时追缴过程不一定就有起获结果；（2）追缴裁判，是指法院就追缴事项作出的具有强制执行效力的裁判，既可是对此前或当下追缴行为及起获结果的确认，也可是对未来追缴行为及起获结果的预先确认。4. 追缴的表述。裁判中的追缴有三种表述方式：（1）对司法机关追缴行为及起获结果的确认；（2）确认犯罪分子违法所得的一切财物均予以追缴，这种情形下的追缴包括对此前或当下追缴行为及起获结果的确认以及对未来追缴行为及起获结果的预先确认；（3）只针对追缴未果的部分，明确继续追缴。四、责令退赔的法律属性（一）责令退赔的性质1. 责令退赔与追缴的比较。两者的共性，均是针对犯罪分子违法所得的财物适用的处理措施。两者的区别：（1）追缴是针对犯罪分子违法所得财物仍然存在的情形适用，责令退赔则是针对犯罪分子违法所得财物因被用掉、毁坏或挥霍而已经不存在的情形适用；（2）追缴的发动、落实均由司法机关单独完成，责令退赔虽由司法机关作出，但是否实际退赔则依赖于被责令人的行为；（3）追缴所执行的对象是犯罪分子违法所得的财物，而在责令退赔中用于履行退赔的财物是犯罪分子的合法财产；（4）追缴可直接对犯罪分子及其违法所得财物发生执行效力，责令退赔则不能直接对犯罪分子及其合法财产发生执行效力；（5）追缴具有拘束力，责令退赔则不能直接产生拘束力，其是依赖刑事司法的威摄力促使犯罪分子履行退赔责任。2. 责令退赔与民事赔偿的比较。两者是截然不同的法律制度：（1）从调整的法律关系看，责令退赔调整的是在刑事司法过程中，国家司法机关与犯罪分子之间的关系；民事赔偿调整的则是在民事领域中平等主体之间的财产关系。（2）从法律规范的性质来看，责令退赔的规定属于程序性、授权性规范，即授权司法机关在司法程序中可以实施责令犯罪分子进行退赔的处置行为，但该规范并未从实体上为犯罪分子设定赔偿义务及责任，因而无法依据该规范作出判令犯罪分子退赔的裁判结果；而民事赔偿规范则是实体性、裁判性规范，可以依照该规范确定被告的民事赔偿责任，作出判令被告赔偿的裁判结果。综上，刑法关于责令退赔的规定不属于裁判性规范，责令退赔不具有使其可被写入裁判文书主文的法律品性，因而对责令退赔不宜在裁判文书主文中进行表述。对犯罪分子实际退赔的情况，可以在裁判文书的事实或说理部分予以述明。在刑法中与责令退赔一样不能写入裁判文书主文的刑法处理措施，还有第37条规定的责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿等。（二）刑法选择责令退赔制度的内在原因刑法对退赔问题采用责令退赔这种不具有裁判功效的规范形式，是由刑法的内在属性决定的。由于犯罪分子用于履行退赔的财产是其合法财产，故退赔关系在本质上是一种民事法律关系，因而如果刑法赋予退赔措施以强制执行效力，则会形成刑法对民事司法领域的渗透和扩张，这样就破坏了刑法的独立性与纯洁性。为此，刑法只能选择责令退赔这种不具裁判功效的规范形式，使责令退赔仅作为一种司法机关可以利用的刑法处理措施存在，这样既体现了刑法与民法的协作关系，同时又不至于构成对民事司法的僭越。（三）司法实务中的责令退赔1. 对责令退赔的使用限制倾向。由于责令退赔不具有强制执行效力，同时由于追缴与责令退赔的适用范围的界限具有模糊性，因而在司法实践中一般都倾向于淡化追缴与责令退赔适用范围的区别，在两者之间尽量扩大追缴的适用范围，严格限制责令退赔的适用。2. 运用责令退赔的不当作法。（1）将责令退赔写入裁判文书主文。由于责令退赔不具有强制执行效力，因而即使将责令退赔写入裁判文书主文，也不能达到强制执行之效果，相反可能会减损裁判的权威性。（2）对依法应当适用追缴的使用责令退赔。出现这种情况原因在于，误解追缴与责令退赔适用范围的区分标准，认为凡犯罪分子违法所得的财物需要返还被害人的都应当适用责令退赔。五、没收的法律属性（一） 没收的性质没收的实质在于对财物原有权属关系的否定，没收的对象包括违禁品、供犯罪所用的本人财物两种，这两种财物因其本身具有违禁性或者被用于犯罪，故需要对其原有权属关系作出否定性评判。同时，由于没收否定了相应财物的原有权属关系，因而对没收的财物有上缴国库的必要。（二）没收与追缴的比较1. 两者的共性：均为刑法处理措施，规定这两种处理措施的相应规范均为裁判性规范，两者均可作为刑事裁判文书的主文内容。2. 两者的区别：（1）在性质上，没收是对相关财物原有权属关系的否定，因而其主要表现为一种主观法律评判，当然这种法律评判需依赖于一定的客观条件，即没收的对象必须客观存在，并且评判的结果必须能落实到位；追缴是对犯罪分子事实上获得财物状态的否定与解除，因而追缴主要表现为一种客观行为过程及结果，当然这一客观行为需要体现为一定的法律形式，即追缴行为须有法律上的授权，追缴的起获结果须有裁判文书的确认。（2）在司法操作上，追缴可由公安机关、检察院、法院实施，所针对的财物包括司法机关已控制以及尚未控制的财物，但司法机关追缴的实际起获结果应由法院在裁判文书中予以确认；没收只能由法院实施，即由法院作出关于没收的裁判文书并予以执行，所针对的是已被司法机关控制或者能够为司法机关立即控制的财物。（三）没收与作为刑法种类的没收财产的比较两者的相同之处在于都具有相同的法律效果，即均否定了相应财产的原有权属关系。两者的区别：（1）在性质上，没收是刑法处理措施；而没收财产是刑法种类。（2）在对象上，没收的对象与犯罪及违法有一定关系，即具有违禁性或者被用于犯罪；没收财产的对象与犯罪及违法无关，属于犯罪分子的合法财产。（3）在是否具有惩罚性问题上，没收不具惩罚性，以处理为目的；没收财产具有惩罚性，以惩罚为目的。六、刑法第64条与民事司法之间的关系（一）关于刑事裁判中的追缴及责令退赔的执行问题《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条：“ 本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。”由此可见，第一，刑事裁判涉财产部分的执行，并非民事执行程序；第二，刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。（二）刑事附带民事诉讼的范围及处理关于刑事附带民事诉讼的范围及处理问题有以下规定：1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百三十九条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”第一百四十条：“国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。”基于以上规定，对犯罪可根据其导致损失的不同情况，区分为为两种：占有型犯罪和损害型犯罪。刑事被害人损失救济方式损失类型具体情形程序选择损害型损失被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失追缴、责令退赔占有型损失犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失附带民事诉讼（1）损害型犯罪造成的损失，是指因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，此不属于《刑法》第64条规定的“犯罪分子违法所得财物”，无法在刑事司法中采用追缴、责令退赔措施处理，为此只能通过民事司法程序，即提起刑事附带民事诉讼救济。因而，该司法解释将刑事附带民事诉讼的范围，限定于损害型犯罪造成的损失，即因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。（2）占有型犯罪造成的损失，是指犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，对此根据《刑法》第64条的规定，应当在刑事司法过程中采用追缴、责令退赔措施进行处理。因而，该司法解释未将占有型犯罪造成的损失纳入刑事附带民事诉讼的范围。