238份裁判文书视角——违约金过高的识别路径与二元化调减规则
本文作者： 吴国辉 王颖 文章来源：审判研究
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导读：《民法典》保持对约定违约金过高的司法调减立场，《合同法解释二》第29条规定的超过“造成损失的30%”的违约金过高识别标准已沿用11年，但裁判差异化客观存在，由此导致规则的不可预判性问题亦未得到调和。《九民纪要》强调作为对价的价款，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金过高的标准，宛如及时雨滋润了司法实践。
那么，法律规定的超过“造成损失的30%”在司法实践中如何生成？本文以238份建筑设备租赁合同纠纷判决书为视角，检视司法失范现象及成因，合理界定立法语境下的损失包括实际损失和可得利益，并提出具体解决所述论题的对策与方案。
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引言：由实务案例引发
超过“损失”的30%［1］作为违约金过高的认定标准与调减规则，一直以来都是立法的难点与司法的痛点。立法难点在于条文设计的技术考量，由于“损失”认定受制于纷繁复杂的各类案件事实而差别巨大，即便是民间借贷逾期还款利息“损失”的年利率24%标准，亦是经过了漫长的实践检视和修法之路。司法的痛点在于，基于与上述立法表达的理解不同，司法能动续造出的不同“损失”标准，导致同类案件司法裁判中计算出的违约金数额差别巨大，由此导致的后果是，契约不再是“法锁”。［2］
已经施行的《民法典》保持了违约金过高时司法可调减的立场。［3］考虑到违约金过高的“损失”认定标准因不同案由而各有区分，本文以建筑设备租赁合同纠纷为视角展开。［4］
案例导入：2018年1月1日，甲乙双方签订《建筑器材租赁合同》，租金按月结算，若被告逾期支付租金，则按欠付租金日千分之三计算违约金，每年12月份前付清所有租金。合同签订后，乙方陆续租赁各种器材。至2018年12月31日，乙方合计拖欠甲方租赁费2437742.03元。2019年1月，甲方诉至法院，请求乙方按欠付租金日千分之三计算违约金。乙方抗辩合同约定的违约金标准超过甲方损失的30%，在甲方未提供证据证明其损失下，其损失为中国人民银行同期贷款利息，请求法院调减违约金。
司法实践中，多达五种裁判规则支持者，计算出的违约金数额差距明显。
表1：五种裁判规则违约金计算数额差异表
观察表1发现，［5］在无证据证实损失的情形下，违约金数额因不同裁判规则适用导致差距明显，以中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的违约金数额57398.99元，而以日千分之三计算的违约金数额高达1033182.08元。当然，如果仅仅是个案中存在“损失”认定标准不同与裁判观点差异，尚可归因于对法律规定的理解和适用因人而异，倘若呈现规模性现象，所造成的影响不只是当事人之间利益严重失衡，更是司法不能承受之痛，故有实证检视的必要。
一、检视——司法失范现象探析
依托中国裁判文书网，［6］剔除重复后筛选出238份裁判文书，［7］呈现出以下三个特点。
（一）裁判规则差异化明显
图1：法院判决违约金情况（单位：件）
图1显示，法院对违约金调减适用规则大致归为五类：一是按照同期贷款利率的倍数，如1-4倍之间（不包含4倍）；二是按照年利率24%，其中包含适用同期贷款利率四倍的标准（4倍标准在2016年前后均有体现），案件数量占据首位；三是按照拖欠租赁费的一定比例，如10%-30%之间，案件数量第二；四是在原告诉请违约金数额基础上，直接判决具体数额；五是按照租赁物价值的10%-30%之间。
图3：2016年后调减违约金的案件占比（单位：件）
分析图2发现，2015年9月实施的民间借贷司法解释，确立了逾期还款可按照年利率24%上限计算逾期利息。此标准一出，各级法院参照此标准作为非民间借贷纠纷违约金过高的损失识别标准和裁判规则有上升趋势。
（二）合同约定违约金标准五花八门
归纳后发现，当事人对违约金条款约定不同标准的高达35种，［8］以按照欠付租金数额的日利率和按照欠付租金数额的百分比为标准的较多。但无一例外的是，当事人在合同中均无按照欠付租金数额的年利率24%为标准计算违约金。
深入分析可见，当事人虽然在合同中没有按照欠付租金数额的年利率24%为标准计算违约金，但是在起诉后，原告方主动将违约金调减的高达137件。其中变更为按照欠付租金数额的年利率24%计算的达43件。而法院对于原告变更“年利率24%”是否青睐？如下图所示。
图3：原告按年利率24%变更后的裁判差异图（单位：件）
分析发现，原告将合同约定的违约金标准变更为按照欠付租金的“年利率24%”计算后，近一半案件法院还是给予了一致性回应，但除此之外仍然存在着上述7种不同裁判规则。
（三）损失的认定标准不一
表2：不同裁判文书对损失的认定标准表
如表2所示，仅有14份裁判文书中了对“损失”进行了“本院认为”，其余法院对“损失”的认定“保持沉默”。所有案件均无证据证实损失的情况下，法院认为逾期支付租金给出租方造成的实际损失为利息损失，但仍有个别案件认为实际损失为“欠付租金”。而适用何种调减规则，又回到了图1所示的裁判规则差异化。
二、思辨——失范成因反思与未来逻辑演进
（一）反思成因：类案不同判何以规模化呈现
1 . 主观原因：法官裁判经验性思维与法律标准机械性适用
尽管我国非判例法国家，但基于法官经验性思维引导下，对先例判决的参照使用俨然成为法官裁判案件的便捷途径。然而，不同法官对租赁合同纠纷中“损失”的事实的认定标准并不相同，对已有案例的关注基本集中在本院认为裁判说理部分，并机械适用到自己案件的本院认为部分内容中。
如样本裁判文书中，法院适用不同的调减规则调整违约金，但以何种标准调减，法官显得不知所措，而随口一句“别的法院就是这么判的”则显苍白无力。法院适用年利率24%的标准计算违约金的裁判文书中，机械的原文照搬“本院认为被告拖欠租金给原告造成的是资金占用利息损失，参照民间借贷司法解释年利率24%的上限……”、“本院以原告的实际损失为基础，按照拖欠租金30%计算违约金”等，这种经验式的裁判思维容易导致类案不同判。
2 . 客观原因：“损失”认定难点导致调减规则不统一
首先，从法律规范的立法表达而言，《合同法》第114条造成的“损失”与《合同法解释二》第29条的“实际损失”之间的概念尚需厘清，“可得利益”与“损失”的关系为何，如何判断？
从司法实践而言，法院在能动的续造租赁合同纠纷中“损失”、“实际损失”的过程中，毫无例外地认定为无证据证实下的“利息损失”为“实际损失”，大量案件存在将“未付租金”视为“实际损失”的概念模糊，忽略了未付租金的行为实乃迟延履行义务本身，［9］原告同时主张约定违约金与迟延履行债务并不冲突。［10］但更为重要的是，基于租赁合同纠纷中违约金调减规则的不健全，导致司法续造出的“利息损失”最终只能仰仗民间借贷年利率24%的上限作为“过分高于损失 ”的裁判标准。
其次，对可得利益的关注度不够与保护不周全。样本裁判文书对“损失”的认定中，无一例外将“实际损失”作为调整违约金的基础，全然未考虑到租赁企业可得利益在“损失”认定中的关键因素。而租赁企业有别于民间借贷主体，经营利润实为“损失”的最终考量因素。
图4：租赁企业净利润来源结构图
诚然，如图4所示，租赁企业预期的净利润考量因素是多方面的，识别其“损失”中的预期经营净利润着实是司法审判和出租方举证的难点，但仍有规律可循。［11］法官不应给予回避处理，缺少应有的保护。
（二）逻辑演进：探索合理的认定标准与调减规则而非修改立法
成文立法的局限性在于不能包罗万象，面面俱到。《合同法》及司法解释确立的违约金过高调减通用标准，作为立法技术的安排自有其制度合理性。纵使民间借贷司法解释确立的年利率24%的红线，也是经过了漫长的调研论证和实践检验，短时间内通过修改立法解决租赁合同纠纷中违约金过高时“损失”的认定标准与调减规则并不现实，尽管此举是治本之策。故在现有立法语境下，司法如何能动探索出租赁合同纠纷中约定违约金过高时“损失”的认定标准并续造出违约金过高的司法调减规则，无疑是当前解决裁判尺度不一首要且现实的路径选择。
三、完善——损失识别路径与二元化调减规则构建
（一）进路——“损失”的概念厘清与认定标准
1 . 立法语境下的“损失”表达
损失，是指因违约而造成的非违约方的不利益。［12］《合同法》第113条第1款、第114条2款、《合同法解释二》第29条第2款同时提到了“损失”，而《合同法解释二》第29条第1款提到了“实际损失”，内涵是否一致？
从体系解释的角度而言，《合同法》第113条第1款提到“造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益”，《合同法解释二》第29条第1款在实际损失之外提到了预期利益。《合同法》第113条的法定损害赔偿责任包括实际损失和可得利益，第114条的违约金责任，系当事人对损害赔偿的预先设定，［13］违约金制度本身即为了填补损失并适度体现惩罚性，［14］其与法定损害赔偿一样系承担责任的方式之一，均规定在《合同法》第七章违约责任中，两者平行并不矛盾。因此，损失应包括实际损失和可得利益。
实际损失也称所受损害，是指守约方的实际所有的财产权益因违约一方的违约行为所减少的部分。可得利益损失也称所失利益，是指合同若顺利履行时守约方本来可以增加的权益。［15］可得利益损失具有确定性和可预见性，［16］系对可得利益受到损失的事实范围而言，损失数额属于计算问题，不在确定性的考量之内。
认定可得利益损失时，可综合运用减损规则，［17］损益相抵规则［18］及过失相抵规则［19］等，从可得利益损失赔偿总额中扣除相应损失及必要成本。
2 . 司法视野下租赁企业的“损失”探究
首先，通过图4发现，就租赁企业而言，融资成本的支出导致租赁企业现有财产的积极减少，应视为其实际损失范畴。
需要指出的是，租赁企业并非民间借贷主体，其订立租赁合同的目的并非直接获取金钱的利息收益，实现经营利润实为其根本目的和出发点。当违约方逾期未付租金，对出租方而言，是通过其他渠道获取同样金额的款项所要支出的融资成本，该融资成本的支出将体现为租赁企业损失中的实际损失范畴。租赁企业为获取最大经营利润，会选择降低融资成本。
其次，对出租方而言，承租方违约未付租金将导致租赁企业未来无法获取预期利润，属于经营净利润损失。［20］因此，租赁企业的净利润损失属于可得利益损失的范畴。对于租赁企业的净利润而言，有两个关键的变量，如图4所示的年租金回报率［21］与贷款利率，且具有此消彼长的影响。
2020年1月，光大证券研究所测算，租赁企业的净利润率［22］与融资贷款利率、租金回报率具有敏感性波动影响。如表3［23］所示。
表3：净利润率与融资贷款利率/租金回报率敏感性测算表
遵循上述识别路径，可以初步得出，当承租方逾期未支付租金，对于租赁企业而言，其损失通常主要表现为融资成本（贷款利息损失）和净利润损失。需要说明的是，在近十年租金回报率年大致恒定在30-40%，［24］融资贷款利率与净利润率存在此消彼长的关系，因此租赁企业未实际发生融资成本时，其损失将表现为除融资成本之外的其他实际损失和净利润损失。
（二）构建——“二元化”司法调减规则初成
违约金调减至未超过“损失的30%”不属“过分”。立法语境下“损失”识别后，《合同法解释二》第29条第2款规定的超过“损失的30%”，既包括实际损失，也包括可得利益损失总和的30%。［25］进言之，对于租赁企业而言，违约金调减至未超过（实际损失+净利润损失）总和的30%不过分。可尝试构建以下二元化调减规则：在有证据证实损失前提下，将违约金调减至以实际损失+净利润损失总和为基数的1.3倍内；无证据证实损失前提下，调减至以欠付租金为基数，融资成本LPR，［26］4倍的130%即LPR的5.2倍内，当属不过分。
1 . 合理性支点
1）自2019年8月20日起，每月20日，全国银行间同业拆解中心发布LPR。与租赁合同中按月结算租金，次月计收欠付租金的违约金，以LPR计算，时间较为吻合且公平合理。
2）融资成本直接受制于LPR波动的影响，在租金与租期两个可以客观量化的要素面前，利率作为变量，在计算融资成本方面具有核心地位。
图5：改革后的LPR走势图
图5所示，与2015年9月之后持续恒定的民间借贷司法解释确立的年利率6%［27］相比，改革后的LPR呈现持续波动状态，并一直低于民间借贷利率水平，直接作用在于降低市场主体的融资成本，拉动实体经济。因此，以LPR作为衡量租赁企业融资成本即贷款利息损失，对于租赁行业而言，符合市场经济运行规律，也不会造成案件实体审判的不公正。
3）笔者对本地五家租赁企业［28］进行了问卷调查，涉及近三年的租金回报率、净利润率、融资贷款利率、融资渠道来源、租金收入用途等关键要素。
表4：问卷调查表
调研发现，目前租赁市场租金回报率平均在40%左右，净利润率基本维持在20%-30%之间。租金收入作为主营收入用途为新购建筑器材，提高租赁物价值总量，再次投入租赁市场增加租金收入，因此其损失并不表现为民间借贷利息损失，企业贷款利率的执行，以不同金融机构不定期发布的企业贷款加权平均利率为准，受制于LPR的波动而变化。如2020年3月，企业贷款加权平均利率为5.08%。［29］但各个金融机构最终发放企业贷款执行的利率有折扣优惠或政府补贴，在LPR上下波动明显。
根据表3、4测算，当租赁企业的贷款利率达到LPR的4倍，净利润率接近为零。尤其是当租金回报率低于35%以下时，更为明显。即对于租赁企业而言，融资成本损失达到LPR的4倍左右，租赁企业接近无利润，其“可得利益损失”将直观的转化为“实际损失”即融资成本（贷款利息损失）LPR的4倍。
即在无证据证实可得利益净利润损失及其他实际损失的前提下，法院将融资成本即贷款利息损失按LPR的4倍拟定为实际损失具有一定程度的合理性，亦不会超过承租方可预见的损失范围。
2 . 合法性支点
1）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条明确将经营利润作为计算违约金的考虑因素，以租赁企业的净利润损失为基数。
2）《全国法院民商事审判工作会议纪要》即九民纪要第50条强调了损失包括可得利益，对租赁企业净利润损失的关注和保护，可与纪要指导精神保持一致。
3）《江苏省高级人民法院在关于当前商事审判若干问题的解答中》，将同期贷款利息损失作为计算超过损失30%的基数，再计算得出同期贷款利率的1.95倍到4倍之间。［30］除此之外，广东高院、［31］上海高院、［32］北京高院［33］规范性文件中调整违约金的同期贷款利率4倍理论虽然来源于民间借贷，但是在非民间借贷的商事审判中依然参照适用，20年来，贷款利率4倍理论在司法实践中仍然具有一定的生命力。
3 . 可行性支点
在尊重私法自治和实现公平正义的价值考量下，体现违约金的损失填补与适度惩罚功能，积极引导租赁企业关注预期利润的保护，适度分配其提供近三年的净利润率表的举证责任，作为司法裁判参考，区分以下四种情形，带入二元化调减规则，具有一定程度的可操作性。
情形一：有证据证实实际损失和净利润损失的总数额，此时不考虑融资成本（贷款利息损失），调减规则为：实际损失和净利润损失总和的1.3倍内；
情形二：有证据证实实际损失数额，但无证据证实净利润损失数额，且实际损失数额中发生了融资成本（贷款利息损失），调减规则为：实际损失的1.3倍+融资成本（贷款利息损失）LPR的5.2倍内；
情形三：有证据证实净利润损失数额，无证据证实实际损失数额，调减规则为：净利润损失的1.3倍内；
情形四：无证据证实实际损失和净利润损失，调减规则为：融资成本（贷款利息损失）LPR的5.2倍内。
结语
理论是灰色的，生命之树长青。法律的生命在于规则，而司法裁判规则生成于司法实践，作用于司法实践。诚如开篇，违约金过高的司法调减规则是立法的难点和司法的痛点，为促进涉建筑设备租赁合同纠纷中法律规范的指引功能与司法裁判的预见功效协同助益，仍有待最高人民法院发挥案例指导作用确立裁判规则指引方向。如此，立法表达与司法续造两种制度方能良性互动，法律的生命亦能永葆鲜活色彩。