国家工作人员借款投资，以利润归还，是否构成受贿
国家工作人员向他人借款投资，获取利润后归还借款的，具体可以分为以下两种类形：
第一种类形如，国家工作人员由请托人垫付出资，赚取利益后归还了垫款。例如，某甲系国家工作人员，曾利用职务便利为私营企业主某乙谋利。一段时间后，某甲准备参与出资投资某乙的企业，但没有资金，某甲为此向某乙借款数百万元，并履行了正常的借款手续，约定了利息。某甲投资某乙的企业后盈利巨大，便在利润中扣还了所借钱款和利息。
第二种类形如，某甲系国家工作人员，曾利用职务便利为私营企业主某乙、某丙谋利。一段时间后，某甲准备参与出资投资某乙的企业，但没有资金，某甲为此向某丙借款数百万元，并履行了正常的借款手续，约定了利息。某甲投资某乙的企业后盈利巨大，便将所借钱款和利息还给了某丙。
一、关于第一种类型的分歧意见：
第一种意见认为，此种情况不应认定受贿。由请托人垫付资金，言下之意，就是国家工作人员事后要还，其实质是借鸡生蛋，仍应认定国家工作人员实际出了资，也就意味着符合合作办公司的要件。事后用利润冲抵垫款，与用个人其他合法财产返还垫款没有实质区别。否则，就会造成直接用利润抵扣垫款就是受贿，将利润款拿回家，与其他财产混同后再用于偿还垫资就不是受贿的情况。
第二种意见认为，应当区分还款资金的来源，确定是否构成受贿（1）用合法财产偿还他人垫资的，不是受贿。有学者认为，由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，事后自己通过找亲戚朋友借款或者用自己的存款等正当途径归还了请托人垫资的。这种情况下，国家工作人员虽然没有实际参与经营管理，但是应当认定其实际上出了资。因此，如果国家工作人员所获利润与其投入的资金应得回报基本成正比的话，不构成受贿[1]。（2）由请托人垫付资金，并以利润归还了请托人垫资的，构成受贿。有学者认为，这种情况俗称“空手套白狼”，这种情况往往是公司有利润就冲抵“垫款”，没利润或者亏损就算了，也不需要国家工作人员再自己掏钱归还。因此，从头至尾，国家工作人员并未实际投资，也未参与经营管理，虽然所获利润被其全部或者部分用于冲抵垫款，似乎是归还投资，但实质上属于没有实际出资和参与管理、经营，却实际获得了“利润”的情形，应当以受贿论处[2]。
第三种意见认为，应当区分是否从事经营管理，确定是否构成受贿。虽然由请托人垫资，但国家工作人员或者其指定的第三人实际参与公司经营，获利后将部分利润归还出资的，由于有实际参与公司经营的情况，故对此不能以受贿犯罪处理[3]。
二、分析意见
(一)对第一种类型的分析意见
对此笔者认为，实践中，国家工作人员借款投资，获取利润后归还借款的问题是非常复杂的，上述分歧意见均有一定的道理，但又失之不全。
第二种意见主张区分还款资金的来源，以确定是否构成受贿。该意见忽略了实践中行为人合法财产和非法所得极易混淆的现实情况，对直接用利润抵扣垫款就认定受贿，对将利润拿回家后与其他财产混同再偿还的就不认定受贿，显然是行不通的。
第三种意见主张应当区分行为人是否从事经营管理，以确定是否构成受贿。诚然，行为人参与实际经营管理的一般可排除认定受贿犯罪；但是，行为人不参与经营管理就认定受贿犯罪的结论则过于武断。比如，行为人向请托人借款具有合理理由、履行合法手续，是双方真实意思的反映；再如，行为人虽不参与经营管理，但在企业发生亏损时与请托人共同承担风险的，说明其属于真实投资，对此都不宜认定为受贿犯罪。
因此，上述意见只能作为判断行为人是否构成受贿的参考因素，而不能成为区分罪与非罪的标准。对于国家工作人员向请托人借款，由请托人垫付资金出资，用利润归还垫付资金的，不能简单的一律认定为受贿或者一律认定不构成犯罪，而必须区分是合法民事行为，还是变相受贿行为。
如有学者认为，民法上的垫资关系是当事人自愿将自己所有的金钱帮助出资，对方当事人约定经过一定时间归还本金并支付一定数额利息的民事法律行为。这种关系的确定完全是出于双方当事人的自愿，是一种互助互利的行为，不附加与垫资关系无关的其他条件，而垫资形式的行贿受贿直接依附于受贿人的职权[4]。也有学者认为，若垫款是假，国家工作人员就可能构成受贿。若垫款是真，不论国家工作人员是否按期归还，均应当视为其实际出资，也不论其是否参与管理经营，享有利润理所应当[5]。还有学者认为，国家工作人员与请托人有真实借贷关系，愿意承担对请托人的还款义务，愿意承担合作投资产生的风险，与请托人有明确投资意向并且垫资用于该项投资业务的，不能认定为受贿[6]。
至于区分的具体标准，尚需认真研究。一般而言，在正常的合作投资过程中，一方出于吸纳资金、技术、经验、规避投资风险等迫切需要才请求他人共同出资合作投资，在开办公司或进行投资急需资金时又为他人垫资是很不寻常的。有的请托人拥有更多资金，完全可以自己多出资并占有更多出资份额，没有请他人合作出资的必要。有的请托人四处奔波筹措资金却还要为国家工作人员垫付出资，国家工作人员经济宽裕无须借钱却堂而皇之借钱出资。有的请托人不为其他合作投资者垫资，只为帮其办事的国家工作人员垫资。这些现象无疑是反常的，违背了民事行为的正常规律。因此，此种情况下，应由国家工作人员和请托人对其行为作出合理解释，否则即可能承担对其不利的后果。比如，在投资风险较大的项目上，请托人不愿承担更多资金投入的风险，遂邀请国家工作人员共同出资，国家工作人员因家庭定期存款尚未到期便请请托人先行垫资，后国家工作人员用利润归还了部分借款，存款到期后归还了剩余借款，就难以排除其民事行为合法性，不宜认定为受贿犯罪。但是，如果借款没有约定还款期限，在公司经营没有利润或者亏损的情况下，国家工作人员长期不归还借款，则应以受贿论处。司法机关在办理此类案件中，应注意考察行为人的真实意思、国家工作人员是否利用职权为他人谋利、因果关系如何；是否履行借款手续、是否约定利息及返还期限、是否参与经营管理、是否及时归还借款及利息、还款资金性质如何、是否承担经营风险等多种因素作出综合判断。
(二)对第二种类型的分析意见
对于第二种情形，由于请托人与提供借款的人员相分离，判别难度相对更大。目前鲜有研究分析意见。
国家工作人员向某丙借款，归还本金和利息，难以排除系合法民事行为。国家工作人员出资投资某乙的企业，帮助某乙解决了其资金困难问题，符合某乙吸纳资金的需求，也难以排除系正常的民事行为。对此情况，除非有证据证明行为人之间通谋以此形式规避法律，掩盖受贿本质，且相关证据足以否定其外在民事行为的合法性，否则难以认定为受贿。
“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》制定时，也有意见曾提出，此种情况应当认定为受贿性质，主要理由是，由他人垫付出资，只是一种更为隐蔽的受贿手法，归还出资的目的是掩盖非法收受财物的本质，这类行为同样属于以合作开办公司或者其他合作投资的名义，行受贿之实的行为。但是，反对意见则认为，既然是垫付钱款，则意味着国家工作人员是投资方，那么其获取公司收益是合法合理的。鉴于该问题争议较大，需要统筹法律与现实等多方面关系，多数意见认为在该问题的处理上须持谨慎态度，故《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对该问题未作专门规定，而是留待司法实践结合实际情况，根据是否真实投资这一判断标准，进行具体认定[7]。
笔者认为，现有受贿罪法律规定和相关理论，尚不能很好的解决对第一种情形的认定，更加难以涵盖第二种情形。解决此类问题，应考虑在受贿罪之外增设图利罪，即将国家工作人员利用职务便利在请托人的公司、企业投资入股，为本人或者亲友经营活动图利的行为单独规范和加以惩戒。换言之，国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，其本人或者近亲属在请托人的公司、企业投资入股，或者与请托人的公司发生经济活动的，以图利犯罪论。国家工作人员利用职务上的便利为亲友经营活动谋利，也以图利犯罪论。国外刑法对此多有规定。
例如，（1）意大利刑法第323条规定，公务员或受委托从事公共服务的人员，在行使职务或服务时，违反法律或条例的规定，在涉及本人或近亲属利益时或者在法律规定的其他情况下，不实行回避的，有意为自己或他人获取不正当的财产利益的，或者对他人造成非法损害的，处以6个月至3年有期徒刑。（2）法国刑法第432条规定，行使公安司法权力的人、负责公共服务事业任务的人或者经公众选举担任职务的人，履行职责时，在其负有全部或部分保证监督、行政管理、清算或支付责任的企业或业务活动中，直接或间接获取、收受或保有任何利益的，处5年监禁并科75000欧元罚金。公务员或因职责负责对某一私人企业进行监督、负责同私人企业订立合同、或者负责对私人企业的活动提出意见的人，停止职责后不满5年，即以其劳务、建议或资金在此种企业内投资参股或收受参股股份的，处2年监禁并科30000欧元罚金。（3）瑞士刑法第314条规定，当局成员或官员损害在法律事务中应由其保护的公共利益，意图使自己或他人获得非法利益的，处5年以下重惩役或监禁刑，可并处罚金刑。（4）西班牙刑法第439条规定，公务员因执行其公务，利用其职权以合同、参加、操作、活动等各种形式直接或者通过第三人运用各种手段参与商业行为和商业活动的，处12个月至24个月的罚金，同时剥夺其从事职业或者担任公职的权利1至4年。（5）泰国刑法第152条规定，有管理或者监督公务职责的公务员，利用其职务为自己或者他人谋利的，处一年至十年有期徒刑，并处二千至二万铢罚金。对此问题，我国亦应加强研究，以有效惩治贪腐行为。
[1]陈国庆主编：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第36页。
[2]陈国庆主编：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第37页。
[3]孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，第132页。
[4]孟庆华编著：《新型受贿犯罪司法解释的理解与适用》，中国人民公安大学出版社2012年版，第201页。
[5]毕明、陈熠：《合作投资型受贿的认定及责任》，载江苏省人民检察院网站，http://www.js.jcy.gov.cn/readnews.asp?nid=10131。
[6]孙应征主编：《新型贿赂犯罪疑难问题研究与司法适用》，中国检察出版社2013年版，第2页。
[7]刘为波：《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，载《人民司法》2007年第15期，第19页。