不应把“还不起信用卡欠款”都归罪于恶意透支而认定为信用卡诈骗

经过这次疫情，信用卡逾期的人太多了！许多朋友通过私信咨询戴律师咨询其信用卡问题，担心因透支逾期而涉嫌刑事责任，被判信用卡诈骗。而通过对信用卡诈骗案件的分析发现，在现阶段司法实践中，对“非法占有目的”的推定是判定信用卡涉刑案件的重点和难点所在。对于行为人逾期这一情况，不应把“还不起信用卡欠款”都归罪到信用卡诈骗中，切不可客观归罪。

2020年疫情过后，信用卡案件增量惊人

信用卡诈骗罪的判定须避免刑法对民事法律行为的不当介入

信用卡涉刑的判定各国都有不同的判决思路。同属大陆法系的德国在司法实践上，也曾对信用卡透支行为进行解读和界定。德国法律规定：“只要信用卡不是通过诈骗行为取得，那么，滥用信用卡的行为就不受刑罚处罚”。这样规定是因为信用机构在发放信用卡时与信用卡使用人签订的合同中，都有允许透支的协议，违反协议要承担民事责任，刑法对此不应再进行干预。坚持将信用卡透支视为民事法律行为，是德国联邦最高法院的司法意见。我国也有学者持类似观点：“在‘恶意透支’上，不仅是具体的解释条文不够准确、严谨，而是‘恶意透支’本身就不应该入刑。”

信用卡诈骗的犯罪形势不容乐观，比例居高不下

对于我国，2018年最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称两高《解释》)。一定程度上，该《解释》对合理认定信用卡诈骗罪提供了规范性标准。但是，从司法实践看，信用卡诈骗的犯罪形势依然不容乐观，尤其是恶意透支型信用卡诈骗罪发生的比例还是居高不下。

尽管两高《解释》为恶意透支构建了法定的判断标准，但应该如何理解恶意透支中的“非法占有目的”，依然是一个司法难题。在实践当中，行为人因经营不善、资金周转困难、因病、重大灾害、意外事件等原因，导致不能及时归还信用卡透支金额的情形并不罕见，也都存在“非法占有目的”准确认定问题。否则，就会在信用卡透支的行为定性上出现偏差，司法主体可能会将合法的信用卡透支行为纳入刑法的规制范畴。

由此，如何理解“非法占有目的”的推定要素，如何认识银行催收仍不归还的体系地位，及其与“非法占有目的”的关系，都亟需从刑法教义学层面进行认真研究和深度反思。

因经营不善导致的信用卡逾期，不应归罪

“非法占有目的”认定标准分析：要判断是否主观上具备“明知没有还款能力”、“肆意挥霍”以及“逃避银行催收”

根据《刑法》第196条信用卡诈骗罪规定，“非法占有目的”是信用卡诈骗罪的主观要素，为避免实践上将民事违约行为作为犯罪处理的情形发生，需对“非法占有目的”进行整体性的判断。

对此，两高《解释》第6条第2款已经作出明确规定：对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。

但是，该规定只是认定“非法占有目的”的宏观指引，还需要对具体因素予以判断考察，并进行归类性分析和层次性研究。

我国的犯罪论体系属于大陆法系，责任主义是刑法的基本原则，与构成要件的客观内容相对应。自古典刑法学以来，行为人是否犯罪都需要其主观层面与客观行为相对应。客观行为相对容易认定，而对应信用卡案件，如何合理认定主观行为，就成为此类案件判罚的关键。

具体到我国刑法分则中的金融诈骗类犯罪，尤其是明确规定“非法占有目的”的信用卡诈骗罪，探讨其“非法占有目的”，是认定该罪名能否构成的主观性评价。“非法占有目的”是信用卡诈骗罪的主观要素，也是犯罪的主观心理事实，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的构成要素。由此，信用卡透支人是否具有“非法占有目的”是有责性判断的关键问题。

对于此关键问题，我们从三个主观方面进行分析：一方面需要对“明知没有还款能力”做合理分析；另一方面，需要对“肆意挥霍”做限缩解释；再者，对“逃避银行催收”要理性解读。

要对“明知没有还款能力”、“肆意挥霍”和“逃避银行催收”做合理分析

对“明知没有还款能力”应做合理分析，不能将所有透支未还行为归于此类

两高《解释》的第6条第3款，对如何认定“非法占有目的”做了较为详细且合理的规定，其中，第一项规定中关于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”内容，其合理性在理论上还存在一定争议。

实质上，在信用卡使用期间，由于持卡人的还款能力可能是不确定的，因此，很难证明行为人在透支信用卡时就明知自己没有还款能力。根据中国裁判文书网上的案例可知，当行为人透支信用卡到期后，如果经发卡银行催收后，持卡人不按时归还透支资金的，法院一般都会按照公诉机关起诉的罪名，以信用卡诈骗罪对行为人进行定罪量刑。

在类似的司法判决书中，基本看不到法院对行为人“明知没有还款能力”的法律说理或论证，一般都是直接根据公诉机关的起诉意见，对行为人的恶意透支行为进行有罪认定。比如，在王某某信用卡诈骗一案中，因被告人不按照合同约定归还透支的信用卡金额，且符合信用卡诈骗罪的其他要件，法院认为，该案中王某某具有“非法占有目的”，并按照信用卡诈骗罪对其进行定罪量刑。但是，在判决书中，法院并未对“明知没有还款能力”的司法推定做合理性分析，对“非法占有目的”也缺乏充分的法律说理和论证。

于是，由此可能造成的问题是，在司法实践上那些对自己还款能力有明确认知，且根据透支时的经济状况可以如期归还透支金额的行为人，只是因为其他原因未能按时归还信用卡透支金额的，则可能会被司法主体推定为具有“非法占有目的”，并认定其构成信用卡诈骗罪。

基于此，需要对“明知没有还款能力”作出合理的阐释，以利于从实践上为司法主体提供切实可行的适用标准，具体可从以下几个方面展开。

信用卡已经成为国人生活的重要组成部分

首先，应该根据透支信用卡时的客观情形，对行为人的还款能力进行合理判断。

如果行为人在透支信用卡时，有正常且稳定的合法经营或收入，或者透支信用卡是基于经营需要，只是在后期由于投资失败、经营困难或其他问题，导致不能按时归还信用卡透支金额的，对此，行为人不能按时归还信用卡透支金额并非由于主观恶意，而是因为不能预见的客观原因，因此，一般意义上，不能认为行为人是“明知没有还款能力”而大量透支信用卡。

对此，更多学者认为:“犯罪嫌疑人在使用信用卡透支消费时经济状况并不稳定，透支钱款用于存在一定风险的投资经营，即使其事后投资失败，无法归还钱款，也不能因此认定其对于没有还款能力属于主观明知”。

学者们的观点较为理性，准确指出了“明知没有还款能力”在判断上的不确定性。比如，在黄美华信用卡诈骗罪一案中，被告人由于经营困难，不能按时归还透支的信用卡贷款，并不能说明其明知没有还款能力而恶意透支，更不应该将其作为犯罪处理。

因为从市场经营的角度看，任何投资经营都是有一定风险的，如果将因投资失败不能归还透支金额，作为认定行为人明知没有还款能力的事实依据，则显然有悖于市场发展规律，也是从最不利于行为人的角度进行的司法裁量和判断，其合理性与合法性都值得怀疑。

不能滥用信用卡失信惩戒，不利用行业发展

其次，应该根据透支信用卡后的还款态度，对行为人的还款能力进行合理判断。

在行为人在透支信用卡后，如果曾经按照规定积极归还透支金额，但后来因为家庭变故、意外事件等客观原因导致资金紧张，行为人确实无力继续还款的，司法机关不能据此认定行为人“明知没有还款能力”而大量透支。

在这种情况下，“行为人在透支信用卡期间，为维护个人信用通常会定期还款，此时，应重点审查还款金额，如果其还款数额达到最低还款额标准，则基本可以认定其正常使用信用卡，不具有非法占有目的。”

从还款额度考虑行为人的还款能力，虽然论证问题的角度不同，但也表明，行为人透支信用卡后的积极还款在“非法占有目的”司法推定中作用的重视。比如孔令山信用卡诈骗案中，“截止到2014年11月9日，被告人孔令山累计透支本金72421.4元，经中国农业银行磁县支行两次以上催收仍拒不还款。被告人孔令山交代，他是在2014年后半年没有钱还款了，就停止还款了，具体时间记不清楚了，后来因为没有钱还款，他就手机关机躲到广州了，后来就一直没有回来过”。就本案而言，被告人孔令山在2014年上半年一直归还信用卡的透支贷款，表明行为人在透支信用卡时，应该认为其是可以按期归还银行贷款的，并且其在透支后的一段时间内，一直在积极努力归还透支贷款。因此，在对透支行为是否属于恶意透支行为进行辨析时，应该充分考虑行为人在透支信用卡时是否“明知没有还款能力”，并对其推定结论进行合理且符合司法逻辑的说明和论证。

要根据是否逃避还款进行合理判断

再次，应该根据逾期还款后是否刻意逃避，对行为人的还款能力进行合理判断。

如果行为人透支信用卡，在其逾期还款后能及时与发卡银行取得联系，并积极协商贷款展期事宜，或者行为人并没有刻意逃避银行催收，而是积极筹措资金进行还款，只是因为资金紧张而不能及时归还发卡银行的透支贷款。

对这种情况，即使行为人不能按时归还透支金额，也不能认定为行为人明知没有还款能力而大量透支，并继而认定行为人具有“非法占有目的”。正如有的学者所言：“如果持卡人在透支时具备清偿能力，事后也为及时履行清偿义务作了积极的努力，但由于意志外的原因无法还清所欠款项的，可以认定其透支时不具有非法占有的目的，不宜以恶意透支论，而宜适用民法的有关规定处理。”

再比如，刘勇军信用卡诈骗案中，被告人刘勇军在上诉中提出:“(1)其不具有非法占有的目的，不构成恶意透支;(2)其一直积极与银行协商，赔偿银行的损失，事后还偿付了部分透支款。本院认为，上诉人刘勇军以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额巨大，并经发卡银行多次催收拒不归还，其行为构成信用卡诈骗罪”。这一案件的判罚在标准上存有争议。

在该案的上诉理由中，被告人刘勇军就曾提出，其在透支信用卡后虽未能如期归还透支额度，但是，一直积极与发卡银行进行沟通协商，并积极赔偿发卡银行的损失，并在事后偿付了部分透支贷款。

因此，司法主体对行为人的还款能力应给予慎重评价，并进行准确的判断，不应该轻易认定为行为人明知没有还款能力而大量透支。否则，就会在信用卡透支的行为定性上出现偏差，司法主体可能会将合法的信用卡透支行为纳入刑法的规制范畴。

对“肆意挥霍”应做限缩解释：不能将所有的刷卡使用行为都归结于此

与明知没有还款能力的事前认知不同，肆意挥霍是指行为人对透支贷款的事后处理。

根据两高《解释》的相应条款，如果存在肆意挥霍信用卡透支资金的问题，则应该可以推定行为人具有“非法占有目的”。关注事后行为是金融政策在信用卡管理中的体现，不过，对这种事后的金融行为是否需要通过刑法进行规制应存有疑问。换而言之，根据事后行为对金融犯罪中的“非法占有目的”进行认定，在理论上还是存在疑问的。

不能将所有信用卡刷卡归结为肆意挥霍

首先，从“非法占有目的”的行为构造看，事后推定存在合理性问题。

“非法占有目的”是信用卡诈骗罪的主观要素，主是指向透支资金的态度和意思，一般表现为，排除资金所有人占有的意思与利用资金的意思。详言之，资金排除意思属于信用卡诈骗罪的主观要素，是对非法获取银行资金的处分；利用资金意思则是指向财产的占有权，是对发卡银行等金融机构资金的占有与使用。由此，“非法占有目的”的利用意思应该是主观超过要素，主要是指向占有财产的经济性利益。

“‘非法占有目的’是指，排除权利人将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。”根据该观点，“非法占有目的”包括排除意思和利用意思，其中，排除意思是“非法占有目的”的主观要素，利用意思是对占有财产进行使用和处分的主观诉求。由此，坚持利用意思说的学者，往往从经济侧面出发对诈骗罪的成立范围进行限制。也即，将利用意思解释成对物“在经济上有意义的用途”。

在两高《解释》关于恶意透支的推定要素中，“肆意挥霍”就属于“非法占有目的”的利用意思，属于主观的超过要素。从功能上看，事后利用行为对区分罪与罪之间的关系具有积极作用，但对信用卡诈骗罪的行为定性并没有明显的价值。不过，从2018年两高《解释》中“肆意挥霍”的内容看，在实践上往往将其作为“非法占有目的”的推定要素，对是否构成信用卡诈骗罪的司法认定起到了积极作用，但这显然背离了主观超过要素的立法功能。

从法益与构成要件的关系看，法益具有指导构成要件理解与解释的机能，构成要件有识别法益内容与类型的机能。但从刑法理论上看，学者们在阐释“非法占有目的”的时候，往往有意无意的忽略了其与财产犯罪保护法益之间的关系，导致法益理解与“非法占有目的”的认定产生相互脱离的迹象。正如有学者谈到的：“理论上的基本局面却是，对‘非法占有目的’和对财产保护法益各自的讨论虽然十分热烈，但鲜有研究将二者结合起来进行体系性的思考。”

不过，割裂法益与“非法占有目的”之间的关系，就会导致对“非法占有目的”的推断出现合理性与科学性问题。其实，两高《解释》关于“肆意挥霍”的规定，正是在割裂“非法占有目的”与信用卡诈骗罪法益保护之间的关系，导致在信用卡诈骗罪具体适用上合法性不足。质言之，从“非法占有目的”的排除意思看，明显是侵害了发卡银行的财产性法益，但从“非法占有目的”的利用意思看，与发卡银行的财产法益并没有直接关系。

由此，在司法实践上，对于行为人所谓的“肆意挥霍”透支金额的行为，因为并未侵害到银行等金融机构的法律利益，因此，不应该擅自认为构成信用卡诈骗罪。基于此，有学者指出，“需要改变这种‘结果型’判断标准，代之以行为，最大限度地使用行为人行为时的客观事实，回到以行为入罪的一般归罪模式，以避免出现因不可控因素引起的结果而出入罪不公的现象。”这样的观点是理性的，充分体现出对通过事后行为进行司法推定的合理性的担忧。

其次，从信用卡的使用价值看，需对“肆意挥霍”做严格解释。信用卡是基于生活需要而由银行推出的金融制度与便民举措，由此，持卡人应该合理使用信用卡，不能肆意使用信用卡的透支金额。否则，一旦被认定为“肆意挥霍”透支资金，就可能会因为违背信用卡使用规定而被认为有“非法占有目的”。

不过，根据法律规定与立法精神，对“肆意挥霍”的内涵应该做严格解释。

“对于在申领、使用信用卡时经济状况良好的行为人，如果因意外情况(如投资失败、企业破产)而无法还款的，即使其此前有过大额消费行为，也不能据此在事后评价其属于‘肆意挥霍透支资金，无法还款’，进而认定其具有非法占有目的。”

对于约定使用范围的信用卡持卡人需要按照条约进行合理消费

在实践当中，有的发卡银行在办理信用卡时，在相关的合同条款中就做出了明确约定，即信用卡只适用于特定的消费领域，比如，信用卡只能用于购买汽车、房屋装修、经营投资等消费领域。据此，如果对信用卡的消费领域有明确要求或约定的，持卡人就应该按照约定条款进行合理消费，如果行为人违反要求或约定，用透支的信用卡金额购买奢侈品，从而导致不能及时归还贷款的，且在符合其他条件的情况下，就可以认定为“肆意挥霍”。

不过，有些发卡银行在信用卡条款中并没有明确约定消费范围，即银行对信用卡并未明确限定使用范围，既然没有约定消费的范围，持卡人就可以根据需求购买自己所需要的物品。由此，即使持卡人使用透支金额购买一定类型的奢侈用品，也不能认定行为人是“肆意挥霍”。

对“逃避银行催收”应做理性解读

“逃避银行催收”是认定行为人具有“非法占有目的”的重要条件，一旦被认定为“逃避银行催收”，行为人就会被认定具有“非法占有目的”。

基于此，需对“逃避银行催收”有科学合理的认识，以避免将民事逃债行为定性为刑事犯罪。在司法实践上，对“逃避银行催收”需从形式层面与实质层面两个维度进行考察，形式上需要分析银行催收是否符合法律规定，实质上需要明确行为人是否实施了逃避催收的行为。

要根据银行的催收是否符合法律规定去判断行为人是否逃避

首先，从形式层面考察银行是否进行了合法催收。

根据两高的《解释》，银行催收符合下列条件的，称为“有效催收”：(一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行；(二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；(三)两次催收至少间隔三十日；(四)符合催收的有关规定或者约定。

根据两高的《解释》可知，有效催收主要包括以下几个要素：时间要素、行为要素和规范要素，这也是发卡银行在催收过程中须严格遵守的法律要求，否则，不能构成形式意义上的合法催收。具体如，催收应当采用的具体方式、两次催收之间至少间隔30天、银行应当提供对持卡人的电话催收录音或电信部门的短信记录，等等。

由此，在司法实践当中，司法主体应该严格按照两高的《解释》规定，对银行等金融机构的催收行为进行合理分析，以准确判断其是否符合银行催收的法律规定。

其次，从实质层面考察行为人是否“逃避银行催收”。

实质层面是指，是否因为特殊原因不能及时与发卡银行进行沟通或联系，导致发卡银行联系不上持卡人。

在实践当中，行为人由于突发事件等原因导致不能及时收到发卡银行的催收信息，比如，生重病住院、犯罪被逮捕、出国联系不便等，都可能导致银行等金融机构不能与行为人取得及时、有效的联系，从而致使其不能及时归还信用卡的透支金额。

但是，对上述情况若认定持卡人属于逃避催收，则显然不符合客观事实，也不符合法律精神。当然，如果由于特殊情况不能及时与银行等金融机构取得联系，并及时归还透支贷款的，行为人事后应该出具证据进行有效的证明。

也即，对“逃避银行催收”的认定，应给予行为人予以提出反证的权利，如果持卡人有证据表明，是因为客观原因导致其未能及时收到发卡银行的催收通知，或者不能及时归还贷款，就不应该认定行为人构成“逃避银行催收”。

戴律师看法：对信用卡涉刑案件的判罚不应刻舟求剑

司法解释虽然对恶意透支型信用卡诈骗罪“非法占有目的”的认定做了一定的细化和诠释，但从实践适用上看，关于“非法占有目的”的理解和认定依然存有争议。

因此，除了需从解释学层面对“非法占有目的”的推定要素进行分析之外，从信用卡诈骗罪的刑法规定上，探索和倡导“非法占有目的”的证明要素，显然是一条有效的理论路径。

换言之，应从理论上构建司法解释与立法规定相结合的双重判断机制，其中，司法解释是“非法占有目的”第一层次的判断依据，“经发卡银行催收仍不归还”是“非法占有目的”第二层次的判断依据，通过司法解释与刑法规定两个层面的综合判断，对“非法占有目的”的认定无疑具有积极的理论意义与实践价值。