民法典新规则案例解析（总则编之三）｜至正研究
民法典新规则案例解析（总则编之三）｜至正研究
编者按
为进一步学习好、理解好、贯彻好民法典精神和内容，我院民事审判庭筛选了一批或契合《民法典》精神，或适用《民法典》基本法理，或有助于更好理解《民法典》内容的案例，作为适用民法典新理念、新规则的参照，以更好地推进法律适用及裁判尺度统一，更好地保障人民权益和建设社会主义法治国家。本期刊发关于“违反强制性规定之合同效力的认定”和“股东加盖虚假公章对外以公司名义提供担保的效力认定“两则案例，供交流参考。
合同效力 | 强制性规定 | 规范目的
依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。违反法律、行政法规强制性规定可能导致合同无效，判断的标准在于被违反的强制性规定的规范目的，如果强制性规定涉及金融安全、市场秩序、公共安全等社会公共利益或涉及公序良俗，则应当认定合同无效；如果强制性规定无关公共利益或公序良俗，则一般不仅因违反强制性规定认定合同无效。
《民法典》第一百五十三条
《合同法》第五十二条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条
一审：上海市杨浦区人民法院 （2020）沪0110民初2847号（2020年6月23日）
二审：上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终6965号（2020年8月21日）
原告丁某诉称，丁某与夏某于2019年9月6日达成协议，签署《棋牌室合作协议》，约定丁某向夏某支付投资款80,000元，夏某转让50%的经营权利，双方共享经营投资和收益，每天清理账目作相应分配。此外，双方还口头约定由丁某支付3个月房租的一半即25,500元。丁某按约支付给夏某投资款及房租共计105,500元。后丁某发现夏某没有合法证照，且未对账目进行每天清理和结算。现请求：1.判令丁某与夏某签订的《棋牌室合作协议》无效；2.判令夏某返还丁某资金100,500元；3.判令夏某支付丁某资金占有利息，以100,500元为基数，自2019年9月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
被告夏某辩称，双方所签订的协议是有效的，夏某有营业执照，属于有证经营，不同意丁某的诉请。
上海市杨浦区人民法院审理查明事实如下：
1.夏某于2018年6月4日取得名称为“上海市杨浦区牌友会棋牌室”的个体工商户营业执照，夏某为经营者，经营范围为棋牌，经营场所为本市XXX路XXX号XXX室，在本案一审辩论终结前尚未取得《娱乐经营许可证》；
2.夏某于2017年3月与本市XXX路XXX号XXX室房屋的产权人黄某、范某签订租赁合同，约定月租金19,000元；
3.丁某与夏某于2019年9月6日签订《棋牌室合作协议》，约定丁某向夏某支付80,000元作为投资，夏某向丁某转让50%的经营权利，共同享受经营投资和收益；
4.丁某于2019年9月6日向夏某转账50,000元、9月10日向夏某转账55,500元；
5.夏某提供银行明细反映，其于2019年9月10日向范某转账51,000元、12月10日向范某转账34,000元，2020年1月16日向范某转账17,000元、3月17日转账51,000元。
上海市杨浦区人民法院于2020年6月23日作出（2020）沪0110民初2847号民事判决：驳回丁某的全部诉讼请求。一审宣判后，丁某依法提起上诉。上海市第二中级人民法院于2020年8月21日作出（2020）沪02民终6965号民事判决：驳回上诉，维持原判。
法院生效判决认为，夏某经营棋牌室未获经营许可证确实违反了行政法规和本市相应规范性文件的规定，但是根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，对行政法规的强制性规定应当区分是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，不得扩大无效合同的范围。丁某与夏某所订立的合同，不涉及国家金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，夏某未获得《娱乐经营许可证》系违反了管理性强制性规定，不影响丁某与夏某之间的合同效力。丁某与夏某之间的合同系双方真实意思表示，且已实际予以履行，根据双方的协议内容以及在案证据，均能对应棋牌室的经营及租金情况，故对丁某主张合同无效的诉请不予支持。
《民法典》之前，因违反法律、行政法规的强制性规定而致合同无效的规则，在《民法总则》和《合同法》中均有体现。《民法总则》第一百五十三条第一款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；《合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》将上述将导致合同无效的强制性规定进一步界定为效力性强制性规定；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》更具体地指出，对于法律、行政法规的强制性规定，要注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定的，应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，应当根据具体情形认定其效力。
《民法典》出台后，有关违反强制性规定的合同有效与否的判断规则统合在了“总则编”有关民事法律行为的规定之中，其中第一百四十三条规定民事法律行为的有效要件之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《民法典》对“违法无效”规则的立法表达与此前的法律规定基本保持一致。而司法实践中，对于将导致合同无效的“法律、行政法规的强制性规定”的界定一直存有争议，个案中违反强制性规定究意是否对合同的效力认定产生影响也需要法官根据案情进行具体判断。本案中双方当事人争议的焦点即在于，在一方未取得相关行政许可的情形下双方所订立的合作经营合同是否有效。这就涉及到了违反“法律、行政法规的强制性规定”对于合同效力影响的适用问题。以下，笔者将以正确把握强制性规定的性质，进而妥善认定其对合同效力的影响为目标，探索司法实践中识别将导致合同无效之强制性规定的一般路径 。
一
强制性规定的内涵
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强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定，这是相较于任意性规范而言的。强制性规定虽然不能通过约定予以排除或变更，但违反强制性规定并不必然导致行为无效，亦即强制性规定并不总是指向行为效力的。比如《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从规范性质来说，该条规定应属强制性规定，在受让人不能代为清偿债务消灭抵押权的情况下，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。但违反该条规定，并不会导致抵押人与受让人之间的买卖合同无效，只是不能产生物权变更的效果。有学者认为，强制性规定包含强行性规定和禁止性规定，即强制性规定是一个上位概念。就对合同效力的影响而言，强制性规定本身不会导致合同绝对无效，除非当事人以约定排除了某项强制性规定的适用。而违反禁止性规定，则有可能导致合同绝对无效。比如，上述《物权法》第一百九十一条第二款属于强制性规定，而关于人体器官禁止买卖的规定则属于禁止性规定 。
二
效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分及其局限
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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条将“强制性规定”进一步划分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。而所谓管理性强制性规定，是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益的规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》将导致合同无效的“强制性规定”范围限定在了“效力性强制性规定”范围之内，因此在判断合同效力时有必要准确识别管理性强制性规定和效力性强制性规定以判断该强制性规定对于合同效力的影响。但由于效力性强制性规定与管理性强制性规定的两分法本身未必周延，且其各自的识别标准亦有待清晰，因此，在审判实践中，亦注意应避免将效力性强制性规定与管理性强制性规定两分法绝对化、机械适用，不能简单地认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定，绝对不影响合同效力。
三
“违法无效”规则中强制性规定的识别
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效力性强制性规定与管理性强制性规定的两分法虽然并不能根本性地解决违反强制性规定的合同效力判断问题，但其提示我们违反强制性规定并不必然导致合同无效，我们应当具体地分析强制性规定的性质，通过一定的标准识别出将导致合同无效的强制性规定，进而准确地认定合同效力。具体而言，可以从形式判断、类型化区分、规范目的等不同视角识别“违法无效”规则中的强制性规定。
（一）形式判断
若有明文规定“违反…的合同无效”，则显然违反的是效力性的强制性规定。比如，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。
（二）类型化区分
1.“违法无效”规则之外的其他合同效力控制规则
《民法典》第一百五十三条第一款前半句确认的“违法无效”规则只是合同效力控制规则中的一种。我们首先需要将“违法无效”规则中的强制性规定与其他合同效力控制规则中的强制性规定区别开来。
（1）权限性规范
权限性规范主要是明确当事人在实施法律行为时，不得超过法律有关的权限的规定。主要涉及行为能力、代理权、代表权等规范。违反这类规范的合同最终也可能被认定为无效，但无效的原因并不归结于违反了《民法典》第一百五十三条第一款所称的强制性规定而无效，而是因为违反了相关的权限性规定而无效。
比如，《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条规定涉及公司决议的内外部效力问题。由于公司对外提供担保属于与公司财产、经营相关的重大事项，法律上设定强制性程序要求是基于维护公司利益的考量，但这是就公司决议内部效力而言的。就外部关系而言，虽然公司代表人未经公司股东会或董事会决议代表公司对外提供担保的行为构成越权代表，但如果相对人基于善意合理地相信公司代表人有代表权，则相对人和公司之间签订的担保协议是有效的且公司应当继续履行。此类权限性规范并不构成直接致使合同无效的强制性规定。因为判断越权代表行为有效与否的依据应是《民法典》第五百零四条的规定，即法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。而非《民法典》第一百五十三条第一款的规定。
（2）赋权性规范
赋权性规范旨在规定行为人实施特定行为必须有相应的授权，与“违法无效”规则中的强制性规定有根本性区别。
比如《房地产管理法》第三十八条第（四）项规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的不得转让。共有人未经其他共有人书面同意擅自转让共有房屋的行为属于无权处分行为，应依据无权处分的相关规定来判断合同的效力。根据《民法典》第五百九十七条，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。言下之义，出卖人未取得处分权而处分标的物，并不影响该处分合同的效力，唯不能发生物权变动之效果而已。
（3）生效控制规范
若法律规定某类合同须经批准始发生法律效力，则经批准属于合同的特别生效条件，而非“违法无效”规则中的强制性规定。未经批准的合同在效力形态上属于未生效。违反生效控制规范，影响合同履行，不影响合同效力。比如《中外合作企业法》第十条规定，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。在未经批准之前，法院应当认定合同未生效；如果经报审批而未被批准，则合同确定地不生效，双方当事人均可以解除合同。
2.典型的效力性强制性规范
最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对当前实践中已经基本达成共识的可以归入效力性强制性规定范畴的规范类型进行了整理，即下列强制性规定，应当认定为效力性强制性规定：
（1）涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的强制性规定，如《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。“
（2）交易标的禁止买卖的强制性规定，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；
（3）违反特许经营的强制性规定，如未依法取得融资融券资格的单位或个人与用资人签订的场外配资合同；
（4）交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；
（5）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
3.典型的管理性强制性规范
管理性强制性规定一般是行政管理性质的规定，包括关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理方面的强制性规定。
（1）单方约束规范
如《公务员法》第五十九条第十六项规定，公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：…(十六)违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。这是对公务员相关行为的单方约束性规范。如果公务员违反该规定与相对人订立相关合同，合同的效力不能仅因公务员一方违反上述单方约束性规范而被认定为无效。
（2）经营范围、交易时间、交易数量类规范
如《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。最高人民法院在《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》中明确：两店一年”属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。
（三）非典型强制性规定的性质识别
司法实务中，当我们通过前述的形式考察和类型化区分方法仍难以判断某一强制性规范究竟是否属于效力性强制性规范时，最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》建议我们首先将该强制性规范纳入《民法典》第一百五十三条的考察范围，然后再通过考察规范对象、进行法益衡量等方式予以综合判断。
1.考察规范对象
即强制性规范规制的对象究竟是意思表示本身、主体准入条件，还是合同缔约方式、时间、场所等要素，或者是合同履行行为。一般而言，合同内容违法，表明行为被禁止，原则上应当认定无效。主体违法、要素违法，表明行为本身并未被禁止，原则上不应当认定合同无效；但违反出于金融安全、市场秩序、公共安全等考虑而设置的主体准入、缔约方式及交易场所等限制规范的除外。履行行为违法，一般不影响合同效力，即影响合同效力的违法要素应当是缔约过程中的因素，履行进程中的违法要素一般不影响合同效力。比如耕地租赁合同中，双方约定用途为耕种，履行过程中承租人将耕地作为建设用地使用，该履行行为违法但不影响租赁合同效力。
2.进行法益考量
通过以上步骤对合同效力作出初步判断后，还需要通过法益衡量来进行检验和校正，从而最终确定合同效力。具体运用法益衡量方法时，又可以细化为两个步骤：一是看行为在客观上是否损害强制性规范旨在保护的公共利益。二是看强制性规范所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。一般而言，当强制性规范所要保护的是人身和人格利益、基本政治权利和民事权利，或者是金融安全、市场秩序、公共安全等公序良俗时，可认为其优先于合同自由。除此之外，在法益衡量的过程中，还应当考察违法行为的法律后果、是否涉及交易相对人保护问题、合同是否已经履行等因素，进行综合判断。
（三）非典型强制性规定的性质识别
单纯从规章、政策的效力层级上来看，规章、政策中即使有强制性规定，也不能构成“违法无效”规则中的强制性规定。但违反规章或政策，并非绝对不影响合同效力。当违反规章、政策也同时构成违背公序良俗时，仍可以导致合同无效。
对于违反规章、政策是否构成违背公序良俗的判断标准，应当考察规范对象、监管强度、交易相对人保护、社会影响等因素。其中，监管强度的判断可以看规章中对于违反后果的规定是否涉及刑事犯罪，如果仅导致行政处罚，则说明监管强度较弱，如果涉及刑事犯罪，则需要在认定合同效力时加以考虑。值得注意的是，一般只有中央、国家层面的政策可以认定为公序良俗，而违反部门政策、地方政策的合同，一般不宜以违背公序良俗为由认定无效。
四
小结
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在结合《民法典》第一百五十三条的规定判断合同效力时，我们首先应当确认合同满足一般民事法律行为的成立和生效条件，如果满足一般生效要件则合同通常是有效的；其次在合同内容涉及到法律、行政法规的强制性规定时，要对强制性规定的性质、规范目的进行综合分析，进而具体判定其对于合同效力的影响。
就本案而言，合同的双方当事人都是完全民事行为能力人，在意思表示自由的情形下以书面形式签订了《棋牌室合作协议》，该合同依法成立且有效。双方的合作协议涉及娱乐场所经营，经营者需要取得相关资质并办理相关行政许可手续。一方当事人未办理《娱乐经营许可证》属于违反了行政管理性规定的行为，该行为并未损及社会公共利益，亦不构成违背公序良俗的情形，因此并不影响合同本身的效力，合同中所规定的双方权利义务对双方均有法律约束力。
一审审判组织成员：周 俞
二审审判组织成员：邬 梅
编写人：上海市第二中级人民法院 梁 芳
——股东加盖虚假公章对外以公司名义提供担保的效力认定
公章真假 | 合同效力 | 无权代理
合同所加盖公章的真假，并非判断合同应否对公章指向的法人或非法人组织发生法律效力的唯一标准。存在行为人判断要素时，首先应当审查行为人是否有代表权或代理权，若行为人有代表权或代理权，即使公章为假，公司亦应受合同拘束；其次，若行为人越权代表或无权代理，则应根据合同相对人主观上的善意或恶意状态，区分判定合同应否对公司发生法律约束力。
《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十二条、第五百零四条
《中华人民共和国公司法》第十六条
一审：上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初10528号（2016年9月27日）
再审：上海市第二中级人民法院(2019)沪02民再83号（2020年4月10日）
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2013年3月29日，浙江泰舜建设有限公司（以下简称浙江泰舜公司）向陈某借款10,000,000元并出具借条。同日，陈某以银行转账方式交付借款。
2015年3月28日，浙江泰舜公司控股股东、法定代表人王某以个人名义对上述10,000,000元借款本息向陈某提供担保。
2015年7月22日，浙江泰舜公司（债务人）与永城兆隆房地产开发有限公司（保证人，以下简称永城兆隆公司）向陈某出具《保证合同》，载明永城兆隆公司同意对浙江泰舜公司欠陈某的10,000,000元借款本息承担连带担保责任。
陈某因多次催讨借款未果诉至法院，请求判令：浙江泰舜公司归还借款本金10,000,000元及相应利息；永城兆隆公司及王某对浙江泰舜公司上述债务承担连带担保责任。永城兆隆公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼。一审法院进行缺席审理并判决支持陈某的全部诉讼请求。
一审判决生效后，永城兆隆公司以涉案《保证合同》中永城兆隆公司的公章系伪造为由向法院申请再审，并提供司法鉴定意见书、永城市公安局经侦大队出具的情况说明等新证据证明公章伪造的事实。法院经审查后裁定再审。
再审审理中，永城兆隆公司称，王某伪造公章，未经公司机关决议擅自以公司名义对外提供担保，陈某亦未履行形式审查义务，故永城兆隆公司无需承担担保责任。故请求改判驳回陈某对永城兆隆公司的诉讼请求。
陈某辩称，永城兆隆公司在经营过程中同时使用多枚公章，《保证合同》中的公章是永城兆隆公司常用公章之一。王某系永城兆隆公司的股东兼董事长，其有理由相信王某有权使用永城兆隆公司公章，王某的盖章行为属于职务行为，构成表见代理。债权人没有审查担保人公司是否作出董事会或者股东(大)会决议的义务，且本案属于无须公司机关决议的例外情形。
法院另查明：2010年3月11日，永城兆隆公司的股东由王某（95%）、朱某（5%）变更为上海浦联房地产发展公司（60%）、王某（40%）。同日，永城兆隆公司的法定代表人由王某变更为常某。2019年3月7日，永城市公安局在王某涉嫌职务侵占一案侦查过程中，委托浙江汉博司法鉴定中心对包括涉案《保证合同》在内的11份检材进行司法鉴定。2019年3月25日，浙江汉博司法鉴定中心出具司法鉴定意见：包括涉案《保证合同》在内的11份检材中永城兆隆公司4114810010131印文与提供的样本印文不是出自同一枚印章。2019年4月16日，永城市公安局经侦大队出具《证明》，载明“根据永城市公安局治安大队证明及相关证人证言，永城兆隆公司公章(编号为4114810010131)于2012年9月18日前销毁，后备案使用的公章编号为4114810014152……”
上海市普陀区人民法院于2016年9月27日作出(2016)沪0107民初10528号民事判决：一、浙江泰舜公司应于判决生效之日起十日内归还陈某借款本金10,000,000元；二、浙江泰舜公司应于判决生效之日起十日内支付陈某利息（以10,000,000元为基数，自2015年3月29日起至生效判决确定的履行之日止，按照年利率15%计算）；三、王某、永城兆隆公司应对上述判决主文第一、二项所确定的给付义务承担连带清偿责任。上海市第二中级人民法院于2020年4月10日作出(2019)沪02民再83号民事判决：一、维持上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初10528号民事判决第一项、第二项；二、撤销上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初10528号民事判决第三项；三、王某对上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初10528号民事判决第一项、第二项所确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回陈某的其余诉讼请求。
法院生效判决认为：永城兆隆公司提交的再审新证据可以证明涉案《保证合同》中的公章非其真实公章，但是假公章所签合同并非必然没有法律效力，涉案《保证合同》对永城兆隆公司是否具有法律效力仍应根据《公司法》、《合同法》的相关规定综合确定。
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首先，《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。根据上述法律规定，公司对外提供担保必须以董事会或者股东（大）会的决议作为授权的基础和来源，且法律明确禁止董事、高级管理人员私自以公司财产对外提供担保。本案中，签订涉案《保证合同》时，王某是永城兆隆公司持股40%的股东及高级管理人员，但不是该公司的法定代表人。现无证据证明永城兆隆公司就涉案《保证合同》作出了董事会或者股东（大）会决议，王某未经合法程序，擅自以永城兆隆公司名义对外提供担保，显然属于无权代理，故陈某关于王某在涉案《保证合同》中盖章系职务行为的主张缺乏事实依据，不予支持。
或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，陈某虽主张涉案《保证合同》系“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”，属于无须董事会或者股东（大）会决议的例外情形，但其并未提供有效证据证明永城兆隆公司直接或者间接控制了浙江泰舜公司，该主张依据不足，不予支持。鉴于现行法律早已就公司对外提供担保程序作出明文规定，陈某理应知晓并遵守，不得以不知道法律有规定或者对法律有不同理解而免于适用该法律，故陈某作为担保权人，接受永城兆隆公司担保时有义务对公司机关决议进行形式审查。陈某在再审庭审中自认，签订涉案《保证合同》时并未要求王某出示永城兆隆公司董事会或者股东（大）会同意担保的决议供其审查。陈某仅因王某的股东、高级管理人员身份就信赖王某具有以永城兆隆公司名义对外提供担保的权限，未尽必要的审查义务，自身存在一定过错，不构成对王某无权代理行为的善意，不受表见代理制度的保护。
综上，涉案《保证合同》对永城兆隆公司不具有法律效力，永城兆隆公司无需对浙江泰舜公司的借款承担连带担保责任。
本案的争议焦点系永城兆隆公司应否对涉案借款承担连带担保责任。而对这一争议焦点问题的回答必然涉及一个基础的法律问题，即当合同上加盖的当事人公章确定系伪造公章时，合同的效力状态应如何判定。表面上看，公章既然系伪造，就不能代表公司意志；既然不能代表公司意志，相当于公司并未参与合同订立，则合同不能对该公司产生法律效力。但是，公司毕竟是一个法律拟制主体，其对外交往行为均需通过特定自然人得以完成。而根据现有法律体系的制度设计，当行为人有权代理或代表公司时，该行为人以公司名义对外签订的合同，对公司发生法律效力，比如《民法典》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受；《民法典》第一七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。即在该两种情况下，即使相应合同上未盖有公司公章，合同亦对公司发生法律效力。可见，公章为假并不当然导致合同对公司不发生法律效力。
问题的另一个方面在于，如果出现行为人越权代理或越权代表的情况，则相关合同的效力判断还需考察相对人的主观状态。比如《民法典》第一百七十条第二款规定，法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人；《民法典》第五百零四条规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。而相对人主观善意或恶意的具体判断需要结合相关法律比如《公司法》的规定综合考量。
一
“假公章”所签合同的效力认定
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公章是公司处理内外部事务的印鉴，用以代表公司意志。通常来说，加盖公司公章的合同，权利义务应当由公章显示的主体享有与承担，即合同行为的法律后果应当由公司承担。但在实践中，有些公司除备案公章外另有多套公章，甚至有法定代表人或者代理人私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案公章或者假公章，一旦发生纠纷，公司则以加盖的是假公章为由否定合同效力。对于公章是真是假，盖章之人应该比任何人都清楚，弃真公章不用故意选择假公章，本身就是不诚信的行为。如果仅仅因为加盖的是假公章，就不认可合同效力，无异于让不诚信的当事人从中获益，既对善意相对人不公，也不利于保护交易安全 。
在“真人假章”(有代表权或者代理权的人加盖假公章)、“假人真章”(无代表权或者代理权的人加盖真公章)等“人章不一致”情况下，如何认定合同效力，存在不同观点。一种观点认为，应当着重考察盖章之人有无代表权或者代理权来认定合同效力，经合法授权之人即便加盖的是假公章，也应认定其构成有权代表或者有权代理，由公司承担法律后果。反之，即便加盖的是真公章，也未必产生合同有效的预期效果。另一种观点认为，合同上加盖公章的意义在于，该意思表示系公章显示的主体所为。假公章意味着该意思表示并非公司真实的意思表示，依法应当认定合同无效。反之，只要加盖的是真公章，即便盖章之人没有代表权或者代理权，也应由公章显示的主体承担民事责任。对于上述争议，最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条采第一种观点，确立了“看人不看章”的裁判思路，即应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。与自然人不同，公司是个组织体，需要通过特定自然人的盖章才能实现其意志。由于自然人本身也是独立的法律主体，合同内容是否为公章显示主体的真实意思、盖章之人有无代表权或者代理权均无法通过盖章行为本身直接得到确认，所以不宜过分夸大盖章的效力。确定自然人的行为是其个人行为还是代表公司从事的行为至关重要，法律后果亦迥然不同。
本案中，根据陈某的陈述，涉案《保证合同》中永城兆隆公司公章由王某加盖，该合同效力认定的关键在于签约之时王某有无代表权或者代理权，而不在于公章的真假。公章的真假往往需要经过鉴定等方式识别，要求相对人在每一次交易中核查公章真假既不具有可操作性，也不符合交易便捷原则。相较之下，核查盖章之人的身份及权限更具有可行性。王某系永城兆隆公司持股40%的股东及高级管理人员，但不是法定代表人，就其身份而言，并不当然享有以公司名义签订合同的权利。况且，《公司法》第十六条明确规定公司对外提供担保须经公司机关决议，现有在案证据无法证明永城兆隆公司作出过相关决议，故王某未经合法授权。不论王某在涉案《保证合同》中加盖的公章是真是假，均属于无权代理，而不是职务行为。在此情况下，若陈某能够举证证明其系善意相对人，有合理理由相信王某盖章之时有代理权，则仍然可以根据表见代理制度，主张由永城兆隆公司承担担保责任。否则，王某的无权代理行为不对永城兆隆公司发生效力。
二
公司对外担保中善意相对人的认定
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公司是市场经济中重要的商事主体，在经济交往中对外提供担保是一种较为常见的经营行为，但担保责任的承担对公司财产影响甚大。为了防止“滥保”损害公司股东和债权人的合法利益，《公司法》第十六条，第一百零四条条、第一百二十一条和第一百四十八条系统地对代表权限进行了限制，阐明了“原则禁止、例外允许、严格规制”的理念。根据《公司法》第十六条的规定，担保行为不是法定代表人或者公司其他人员所能单独决定的事项，必须以董事会或者股东（大）会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。未经授权擅自以公司名义对外提供担保的，应根据民事法律关于越权代表或无权代理的相关规定，通过区分订立合同时相对人是否善意分别认定合同效力：相对人善意的，合同有效；反之，合同无效 。
所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人无权以公司名义对外提供担保。关于善意的举证责任，现行法律已对公司对外提供担保程序作出明文限制，具有公开宣示效力，相对人不得以不知道法律规定的内容或者对法律有不同理解为由不予遵守，其依法负有甄别以公司名义实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。因此，善意与否的举证责任在接受担保的一方，即相对人需要证明其在签约时已对公司机关决议进行了必要审查，方可被认定为善意。这与善意取得情况下推定受让人为善意有所不同 。
关于善意的判断标准，最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确相对人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，尽到必要的注意义务即可，如审查股东或者董事的身份是否属实、在关联担保情况下应当回避表决的股东是否参与了表决等必要内容。至于公司机关决议系伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事项，则属于实质审查的内容，非相对人审查能力所及。具体而言，最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十八条、第十九条视情形确定了不同的标准：其一，关联担保(公司为股东或实际控制人提供担保)中，相对人应当证明其对股东(大)会决议进行了审查，且在排除被担保股东表决权的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。其二，非关联担保中，无论公司章程是否对决议机关作出规定，相对人只要证明其对董事会或者股东(大)会决议进行了审查，且同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定即可，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。其三，无须公司机关决议的例外情况，即便相对人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思，合同有效：(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
本案中，陈某作为相对人，对其是否构成善意负有举证责任。结合上文可知，陈某主张其构成善意有两种选择：在无决议的情况下，举证证明存在无须公司机关决议的例外情形；在有决议的情况下，举证证明其已对相关决议进行形式审查。再审中，陈某自认签约时未审查相关公司机关决议，但主张本案属于“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”的情形，无须公司机关决议。根据在案证据，永城兆隆公司的控股股东系案外人而非王某，且与王某无关联关系。永城兆隆公司既没有直接持有主债务人浙江泰舜公司的股份，也没有通过投资关系、协议等间接控制浙江泰舜公司。两家公司之间的关联仅限于个别股东、高级管理人员相同即王某，除此之外并不存在其他人员、业务、财务等方面的关联。因此，本案不属于无须公司机关决议的例外情形，陈某未要求王某出示公司机关决议并进行形式审查，不构成对王某无权代理行为的善意，永城兆隆公司无需对浙江泰舜公司的债务承担连带担保责任。
二审审判组织成员：顾文怡 王怡红 周 晶
编写人：上海市第二中级人民法院 周 晶 周加佳 罗 曼