牟丹 傅枫雅 | 钓鱼式和抢申式专利维权的预警及治理——以杭州知识产权法庭批量专利诉讼为切入点
目次
一、现象分析：批量专利诉讼及恶意专利维权
二、属性辨析：恶意专利维权行为的特征和危害
三、成因剖析：制度设计与诉讼实务的不完全契合
四、路径探析：恶意专利维权的综合治理设想
钓鱼式和抢申式专利维权的预警及治理
——以杭州知识产权法庭批量专利诉讼为切入点
本文刊登于《人民司法》2020年第13期
作者：牟丹 傅枫雅
作者单位：杭州知识产权法庭
杭州知识产权法庭经最高人民法院批复同意，于2017年9 月8日正式挂牌成立，集中管辖发生在杭州市、嘉兴市、湖州市、金华市、衢州市、丽水市辖区内的6类特殊的专利技术类等民事、行政案件。运行两年多来，专利案件呈现批量诉讼的特点，且有大量恶意专利维权逐渐露头。本文以批量专利诉讼案件为样本，就恶意专利维权案件的行为表现和危害后果等进行调研，剖析恶意专利维权案件的成因，并提出遏制恶意专利维权、加强诉源治理的对策和建议。
一、现象分析：批量专利诉讼及恶意专利维权
（一）批量专利诉讼审理情况
自2017年9月8日至2019年9月7日，杭州知识产权法庭共受理各类知识产权案件8212件，其中专利案件6591 件。其中，同一原告发起的批量专利诉讼（以50起为分界线，50起以上的称之为“批量专利诉讼”）共计2097件，占专利案件受理总数的31.82%（见表一）。从批量专利诉讼的主体分析，共有20个主体作为原告提起诉讼，其中自然人8个，法人12个。20 个主体中，7 个主体提出案件超过百起，合计1219件，以原告王某发起的批量诉讼为例，已累计起诉案件265件（审理中，涉案专利被宣告无效）。从批量专利诉讼案件类型分析，外观设计专利案件1114件，占比53.12%，实用新型专利案件659件，占比31.43%，发明专利案件324件，占比15.45%（见图一）。
表一 ：杭州知识产权法庭批量专利诉讼（同一原告案件数≥ 50 件）统计（统计区间 2017.9.8-2019.9.7）
（二）恶意专利维权现象
笔者在参与案件审理时发现，在上述批量专利诉讼中，两种恶意专利维权现象逐渐显现，一种是钓鱼式专利维权，一种是抢申式专利维权。
1. 钓鱼式专利维权。
维权形式表现为：权利人先诱导他人销售自身专利产品，事后迅速取证并向诱导对象提起专利维权诉讼（以下简称钓鱼式专利维权）。其运行模式如下：专利钓鱼者与电商平台商家联系询问是否有某款特定产品销售，此前商家并未销售该产品。接着，商家为试探该产品是否有销路，会尝试在自己的平台店铺中上架该产品。待有订单之后，再向相关的厂家采购并转交付给买家。而此前向商家发出要约的专利钓鱼者却并未下单，也没有通过其他方式向商家购买，上架的产品往往处于零销量或者极低销量的状态。多数商家疏于平台店铺管理，事后也未下架该产品。最后，专利钓鱼者在固定证据之后，以专利侵权为由将大量平台商家诉至法院，并同时向法院申请财产保全，主张侵权损害赔偿 ；或者在法院立案后，借诉讼之机与商家谈判和解，达到牟利目的。
2. 抢申式专利维权。
维权形式表现为：使用他人智力成果申请专利后，向市场商家提起批量专利维权诉讼（以下简称抢申式专利维权）。其运行模式如下：抢申者购买刚上市的产品，并按照该产品的技术方案申请实用新型专利，或以该产品的设计申请外观设计专利。一旦获得授权，便向市场销售类似产品的销售者发起大规模的专利维权诉讼。甚至有案件中原告系向被告购买其研发设计的新产品，并以该产品的技术方案或设计申请专利，获得专利授权后转而将被告诉至法院，同时起诉多个销售商。
二、属性辨析：恶意专利维权行为的特征和危害
（一）行为特征
1. 利用诉讼手段，以牟利为目的提起专利侵权诉讼。
钓鱼者、抢申者提起恶意专利维权诉讼的案件，其结案方式大多数为撤诉和调解，结案标的额集中在千元至万元之间不等，部分低至 1000 元，且部分案件被告所销售产品明显未落入原告专利权的保护范围。部分案件中，在法官已经释明被告已提供可被采纳的现有技术抗辩证据之后，原告及其代理人仍利用诉讼程序等手段拖延诉讼时间，为其和解谈判赢取时间。尤其恶劣的是，这类案件原告往往在起诉的同时申请财产保全，冻结经营者的支付宝账号，并申请在双 11、双 12 等重大网购促销节之前采取保全措施。可见，原告及其代理人具有明显的牟利目的，其出发点并不在于制止他人侵犯其专利权，仅在于将专利诉讼作为和解谈判的筹码，违背了专利维权的初衷。
2. 以创造性、新颖性较低的外观设计或实用新型专利权主张诉讼权利。
国家知识产权局对外观设计和实用新型专利权一般采取形式审查，这类专利获得授权具有速度快、成本低、创新投入少等特点。不精通专利授权的受众，一般处于被动接受的境地，且提起专利无效程序又是一件时间成本投入比大的事情，所以恶意专利权诉讼选取此两类专利权作为主张诉权的基础，很大程度上是基于投入产出比的考虑。
3. 批量选取诉讼能力低的中小经营者。
在诉讼对象即被告的选取上有以下特点：第一，公开获取、广泛撒网，所选对象均为电商平台公开经营者；第二，被告设立时间不长，大多为1~2年，对行业认识不充分、市场预见能力差；第三，被告经营规模不大，很多都是个体经营、家庭作坊，诉讼能力低；第四，有相当一部分被告并不侵权，此系恶意专利维权人为扩大诉讼对象范围，不可避免地选取一些经营同类产品或者相似产品的非侵权经营者。
4. 具有很强的职业维权属性。
恶意专利维权人并非孤军作战，而是选取各地律师、专利代理机构开展合作，形成运营合作团体，与消费者侵权诉讼中的职业打假异曲同工。据笔者了解，这些权利人早已在深圳、广州、苏州等地提起批量诉讼，但由于以上法院知识产权案件量大、审理周期长，案件进展较慢。恰逢杭州知识产权法庭成立，集中管辖下辖6地市案件，短期内受理速度、审理进度远超过广州、苏州，且浙江乃是民营经济、个体经济、电子商务发展最发达的省份，更是电商巨头企业的聚集地。权利人敏锐察觉到可供其利用的诉讼资源，利用阿里巴巴等在杭电商企业制造管辖连接点，聘请当地代理人，炮制了一系列批量专利维权案件。
（二）危害后果
1. 大量滥诉侵占有限的诉讼资源。
侵权救济区分为自力救济和公力救济，在自力救济不能的情况下，公力救济能够为受害人提供公正、平等的权利保障。当专利权人的权利受到侵害时，司法诉讼是侵权救济的最后一道屏障。随着公众法治意识和知识产权保护意识的提升，诉讼成为专利权人侵权救济的最重要途径，甚至是首选途径。由于知识产权案件审判的专业性，按照民事诉讼法的规定，中级法院及最高人民法院指定的基层法院才具备知识产权一审案件的管辖权，这使得知识产权审判资源相较于一般民事审判而言更为集中，但却十分有限。近年来，在国家创新发展战略的强有力推动下，我国的专利申请量呈现井喷式的增长。2019 年全国科技工作会议上统计数据表明，我国发明专利申请量和授权量跃居世界首位。截至 2019 年 6 月底，我国实用新型专利有效量为 477.6 万件，外观设计专利有效量为 168.1 万件。有限的知识产权审判资源和司法供给与不断增长且日益多元化的知识产权司法需求间的矛盾日益突显。知识产权司法在化解纠纷之外，亦旨在通过司法保护激励社会创新和科技进步。专利滥诉无疑在加剧知识产权审判案多人少矛盾之时，还大量挤占有限的司法力量，损害知识产权司法救济的及时性，进而降低了司法激励社会创造和生产的社会功能，因此，如何有效防止、应对专利滥诉，亦为提升知识产权审判质效、发挥司法保护创新作用的重要子命题。
2. 极大损害市场经营者的经济利益。
恶意专利维权行为存在牟利的主观故意，利用提起侵权诉讼、申请财产保全、拖延开庭时间、谋求诉中和解等系列手段获得经济赔偿，极大增加了被诉经营者的诉讼成本。这种对经营者尤其是中小企业经营者的群体伤害，将极大挫伤经营者积极性，破坏末端市场经营活力，甚至导致部分经营者退出市场，不利于构建公平、诚信、透明的良好营商环境。首先，恶意专利维权诉讼中的被诉侵权行为，是在维权人的定做、订购等钓鱼行为或使用他人智力成果申请专利后产生的，即使最终法院认定构成侵权，恶意维权人因此获得经济赔偿于法得当但于情不合理，而被诉经营者则为此支付了诉讼费和损害赔偿金 ；其次，被诉经营者不少因对方的财产保全申请被采取银行、支付宝账户冻结等保全措施，而银行账户、支付宝账户是其资金储存和流转的重要渠道，一旦冻结，相当于资金链断裂，意味着可能无法进行正常的生产、销售等经营活动，为此被诉经营者还将遭受额外经济损失 ；再次，被诉经营者有相当部分或因无实际销量不构成侵权，或系恶意专利维权人为扩大牟利范围而错选的被诉侵权人，即使法院最终认定其不构成侵权，但其仍将付出相当大的诉讼经济成本和时间成本。
三、成因剖析：制度设计与诉讼实务的不完全契合
（一）现行专利制度设计为恶意专利维权提供可乘之机
现行专利法对外观设计和实用新型专利授权采用形式审查，对专利的创造性要求不高，专利申请经初步审查未发现或经补正不存在专利法实施细则第四十四条第一款所列情形的，即可被国务院专利行政部门授予专利权。申请人还可以提出免交或者减缓申请费、前3年年费的申请，降低养专利的成本。专利的低创造性、权利取得的便捷性和经济性，使得外观设计和实用新型专利成为恶意专利维权人青睐的对象。然而，专利权作为知识产权民事权利，是一种专有权利，具有垄断性即排除他人使用的天然属性，任何未经许可使用专利权的行为，都可能构成专利侵权行为。善意侵权人的合法来源抗辩成立，可以免除经济赔偿责任，但仍需停止相关侵权行为；而未尽合理注意义务的侵权者则需根据侵权情节承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。权利取得的便宜性和权利行使的排他性，形成了强烈的不对等性，专利法不加区分地对付出不同程度智力贡献的所有专利权都赋以同等保护，是形成恶意专利维权的制度性原因。
（二）不断提高的专利侵权法定赔偿数额为恶意专利维权滋生温床
随着我国经济发展水平的不断提高，侵权赔偿数额在历次专利法修改中被逐步提升。专利法进入第4次修改之机，草案第七十二条对侵权法定赔偿数额作出更改，除了将许可使用费倍数赔偿提高至1倍以上5倍以下，还将侵权法定赔偿数额提至10万元以上500万元以下。在科技强国战略的逐步推进下，提高法定赔偿额是提高侵权成本、遏制专利侵权、加强知识产权保护的必然趋势，但不得不面对的现实是，我国授权专利中，仍有相当一部分创造性不高的低质量专利。笔者从审判实践中了解到，其相应的专利产品存在利润空间不高、同质化严重、产品区分度不高等特点，被告则具有小本经营、知识产权法律意识差等时代特性。对于这些专利的权利人而言，提出专利侵权诉讼，假设从单一被告处只获得法定赔偿最低限度的赔偿，通过批量维权获得经济赔偿，其效益远超过自身投入生产实施专利、授权许可他人实施或者转让专利取得的收益，也正因此，司法实践中专利法定赔偿的适用已经逐渐泛化。
（三）立案登记、财产保全等诉讼制度成为恶意专利维权的利用手段
2015年我国全面实施立案登记制，司法实践中对立案登记制的理解和适用存在泛化的情况，往往只对起诉材料进行形式审查，这为恶意专利维权打开了快速、便捷的立案通道，却给案件审理带来了不利因素。在恶意专利维权案件中，权利人或代理人为节约其诉讼成本，尽量简化起诉材料，例如仅提交起诉状、专利权证书、店铺信息、电商平台查询的被告登记信息、指控侵权的网页截图、公证书复印件部分内容等材料。然而，店铺信息、电商平台查询的被告登记信息经常存在滞后、虚假登记等情形，导致案件无法有效送达 ；仅提供部分侵权证据的，审理阶段则需要进一步提供侵权证据，这又为恶意专利维权人赢得谈判时机。
为了保障原告的合法权益及判决的有效执行，民事诉讼法设置了财产保全制度。原告依法提出财产保全申请并依法院要求提供相应担保，法院认为确有侵权成立可能的，将根据原告的财产保全申请数额和提供的财产线索，依法对被告财产进行保全。专利侵权案件涉及经济赔偿，原告一般申请采取冻结支付宝账户、银行账户等财产保全措施。在办案过程中，法官也不时遇见有被告扬言若继续冻结其支付宝账户，将采取极端措施的个例，可见财产冻结尤其是支付宝账户冻结对被告的正常生产、经营产生重大影响，以致诸多被告不得不迫于无奈而接受原告的和解提议。
（四）电商平台的纠纷处理机制无法有效过滤恶意专利维权
近年来，由于电商业的迅速发展，涉网纠纷也随之海量增长，多数平台建立了纠纷自我净化机制。以阿里巴巴集团旗下的淘宝网等平台为例，其投诉处理机制大体包含几个流程 ：用户注册成为其知识产权保护平台会员；用户上传身份证明材料、权利证明材料 ；提交相应的侵权产品和信息所在的链接，并说明侵权的理由；若投诉成立，平台将删除侵权链接并通知对方；若对方申诉，申诉内容同时将转送给投诉方；若被投诉方申诉成立，链接将得以恢复。在此投诉机制下，平台大多数采用形式审查方式，在钓鱼式或抢申式恶意专利维权情形中，恶意专利维权人的投诉极易成立，被投诉商家链接将在第一时间被删除，且一般无从通过申诉获得链接恢复。被投诉人即使通过提供在先销售证据等方式申诉获得链接恢复，权利人在平台投诉之后，依然可以起诉至法院，使案件进入诉讼阶段。
更令人担忧的是，于2019年1月1日正式实施的电子商务法第四十二条、第四十三条在侵权责任法“通知 - 删除”规则的基础上设定了15日静默期，这对电商平台的知识产权投诉机制作出了重大调整。在平台根据投诉删除链接并转通知被投诉人、而被投诉人提交不侵权声明并由平台反通知给投诉人后的15日内，平台应保持链接删除状态。若投诉人在15日内诉诸司法或行政救济，平台将继续保持链接删除状态 ；若投诉人在15日内未采取救济措施，平台才能恢复被投诉方链接。电子商务法这一修改限制了平台的侵权判断，意味着即使投诉被平台判定为恶意投诉、错误投诉或者被投诉商家能够有充分证据证明自身不侵权并反通知投诉方，只要15日静默期尚未届满，平台仍不能恢复被删除链接 ；若在15日内投诉方起诉的，链接将继续保持删除直至法院判决生效。笔者有理由担忧，效力堪比法院临时禁令的“通知-删除+15日静默期”的规定，将进一步助长恶意专利维权行为的滋生。
（五）大量中小商家形成的团体利益是恶意专利维权的根本动力
恶意专利维权人选取的诉讼对象往往为中小型网络电商，这类被告一方面知识产权意识较差，对产品的专利属性没有鉴别能力或者鉴别能力较差。即使部分被告有知识产权意识，出于申请、维护专利的经济成本考虑，以及产品同质化严重、更新速度快等市场因素，其申请专利权的意愿并不高，从而给抢申式维权人留下可乘之机。另一方面诉讼能力较差，且主观应诉意愿低，不愿或者无暇应对冗长的诉讼程序，存在花钱了事的心态，因而比较容易与原告达成和解。笔者发现，恶意专利维权人往往抓住双11、双12等大型购物节契机，在此之前提出恶意投诉和恶意诉讼，很多中小商家全年销售利润都依赖双11、双12等几个重要节日进行促销，为了保证在节前按期出货，只好满足恶意专利维权人的要求。
四、路径探析：恶意专利维权的综合治理设想
正如盗版、傍名牌、搭便车等行为越来越为公众所摒弃，知识付费、认准品牌、授权经营逐渐成为社会主流，专利滥诉也是我国知识产权机制完善过程中的阶段性产物。治理恶意专利维权，净化专利诉讼环境，应当从完善制度、社会共治、增强意识等方面进行。
（一）提高专利案件的立案审查标准
立案登记制的初衷是做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权，但并不意味着任意案件无须审查即可进入审理程序。根据民事诉讼法的规定，法院在受理案件时，仍应审查几个方面的内容 ：一是管辖是否正确 ；二是原告是否享有诉权 ；三是起诉是否有明确的告诉对象、诉讼请求、事实和理由。为遏制恶意专利维权行为，笔者建议适当提高专利案件的立案审查标准。例如对于被告主体信息，能够查询到准确的联系电话、可送达地址的，应当在立案阶段提供 ；对于侵权事实，能够获取侵权实物或者公证书的，应当在立案阶段提供。从司法实践出发，专利案件的原告或诉讼代理人，应当也完全有能力提供更为准确的被告主体信息和更为有力的侵权证据。
（二）强化知识产权纠纷诉讼调解机制
在司法审判固有力量无法消化大体量案件的局面下，完善知识产权纠纷多元化解机制，建立起包含司法调解、人民调解、行政调解、行业调解等多层次的调解机制，是知识产权司法的必由之路，也是治理恶意专利维权一时之乱的高效举措。例如，法院可以广泛开展与知识产权局、电商平台企业、互联网行业组织等其他社会机构的诉调对接合作，选拔、聘任知识产权专职调解员，对此类纠纷进行诉前全筛选、诉中全调解，形成诉前、诉中双调解的漏斗式过滤机制，最大程度地将知识产权专业审判力量运用到专业案件的审判中去。
（三）严格把握财产保全的适用条件，完善财产保全责任追究机制
1. 严格把握财产保全的适用条件。
为了降低当事人的维权难度和成本，扩大财产保全的适用范围，不少法院开始探索以金融机构提供诉讼财产保全责任保险担保替代现金担保。浙江早在2007就开始这一探索，大大提高了财产保全的适用率。对此，笔者建议适当提高专利案件的财产保全适用条件，其担保方式应当以保函为原则、以现金担保为例外 ；经审查认为提出的保全标的额明显高于侵权可能损失的，应当责令其提供与申请保全标的额相应的现金担保。此外，对于此类案件的财产冻结，应遵循冻结动产、不动产、财产账户的顺序原则，财产账户同时包含金融机构存款账户、财付通等其他存款账户、支付宝等经营性存款账户，支付宝等经营性账户不作为优先冻结对象 ；经审查认为被告侵权行为可能成立的，所查明的动产、不动产不足以担保可能造成的损害赔偿金额，对不足部分可以按照申请保全标的额进行财产账户冻结。
2. 完善财产保全责任追究机制。
根据民事诉讼法的规定，如果因为保全申请错误导致被保全人损失，被保全人可以从原告提供担保的财产中获得相应的损失救济。然而，实践中财产保全担保机制虽然普遍适用，但责任追求机制却很难落地。原因有两个：一是被申请人是否产生损失及损失的金额难以认定 ；二是关于损失赔偿的救济程序，民事诉讼法并无明确规定。因此，应尽快明确财产保全责任追究的启动条件、损失证明标准、损失认定规则，同时赋予法官对恶意保全申请人适用经济损失赔偿的自由裁量权，以平衡恶意申请人、被申请人之间的权责关系。在损失确定中，多方考虑以下要素：按网店正常经营期间测算的经营损失 ；网店因被财产保全期间资金冻结等原因不能经营产生的租金损失或网店管理费用损失 ；在销售旺季、特定期间如618、双11、双12等重要节假日无法正常经营、销售异常导致的经营损失等。
（四）充分保障法官适用经济赔偿自由裁量权
在公众知识产权意识不足及高质量专利比例不高的背景下，不宜一刀切地将专利法定赔偿额定位过高。全国政协委员、最高人民法院副院长陶凯元在2019年两会时提出，目前我国正处于知识产权大国向知识产权强国转型之际，法定赔偿额下限过高可能对市场末端的小微企业或个体造成沉重打击，建议将惩罚性赔偿的倍数改为1倍以上3倍以下，并取消10万元的赔偿下限。就目前审判实务来看，恶意专利维权案件中即使被告侵权成立，原告在单个案件中的侵权损失很难达到10万。因而，就实用新型、外观设计专利侵权而言，应暂时保留对法定赔偿下限的设定，力求侵权损失和赔偿救济的有机平衡，维护知识产权司法的公平公正。
（五）建立电商平台协助反诉机制及异常专利权人涉投诉、涉诉讼的追踪机制
对电商平台而言，恶意专利维权等专利滥诉行为，使得电商平台受理的投诉增多，被关联的诉讼增多，大大增加了其企业管理成本。尤其是在电子商务法实施之后，在15天的静默期内，平台应无条件保持被投诉产品链接的删除状态，这将给众多被投诉商家造成经营损失，极大地扰乱了电商市场环境。为此，笔者呼吁电商平台强化自身的社会担当意识，建立协助被投诉商家反诉的维权机制。在电子商务法实施之前的“反通知 - 恢复”机制基础上，对于被投诉侵权商家能够提供不侵权证据，平台经审查认为不构成侵权的，可以通过提供法律援助服务等方式，支持被投诉商家提起不侵权确认之诉及损害赔偿之诉。甚至可以大胆地更进一步，被投诉的不侵权商家若能够提供一定金额的现金担保的，可以恢复被投诉链接并支持其诉讼。据笔者了解，阿里巴巴相关平台已经在探索建立相关机制。
此外，应尝试建立异常专利权人涉投诉、涉诉讼的案件跟踪系统。电商平台对于异常投诉及非异常投诉的专利权人应当采用两套不同的涉投诉、涉诉讼处理机制。如果审查判定是非异常投诉的，则采用上述协助反诉机制 ；如果审查判定是异常专利权人涉投诉、涉诉讼的，只要有1名被投诉人提供不侵权证据并经审查认为不构成侵权的，则恢复所有被投诉人的网络经营状态。关于异常投诉的认定标准，可以充分发挥人民调解、诉调对接等机制作用，由人民法院加强对电商平台的指导。
（六）完善律师、专利代理行业等组织的自律机制
无论是律师还是专利代理人均具备很强的专业属性，应该具备诚实守信、尊重事实等基本职业道德，以专业的法律知识和服务技能为委托人提供优质、高效的服务。律师协会、专利代理协会作为高度自治的行业组织，负有完善行业管理和自律，检查、监督相关从业行为的职责。在专利诉讼领域，律师、专利代理人与法官可谓职业共同体，当秉持保护专利权人合法权益的执业理念，为推动发明创造、促进科学技术进步和经济社会发展贡献自己的力量。从事恶意专利维权的行为，明显违背了基本的法律职业道德。为此，笔者建议律师协会、专利代理协会等加强对团体内成员职业道德、职业价值感的正向引导，提升从业者职业素养 ；建立从业者社会贡献评价机制，综合考虑案件参与人、司法部门等多方意见，兼顾委托人满意度和案件社会效果，并做好评价信息公开。
（七）提升社会公众知识产权意识
法院除了守住知识产权审判、执行的司法主阵地以外，还应当注重司法服务延伸，加强知识产权宣传。例如，用好两微一端平台，以知识产权法律知识推送、案例讲解的方式扩大知识产权司法影响力；通过司法建议等方式，提升电商平台对其用户的知识产权合规管理 ；勇于现身说法，深入市场或者末端经营者，在履行司法职责的同时，进行知识产权法制宣传。杭州知识产权法庭先后在义乌国际商贸城、杭州未来科技城、长兴、浙江省知识产权保护中心设立巡回审判庭，通过家门口法庭的司法权威震慑，大大提升经营者的知识产权法制意识，提高对恶意专利维权人的警惕。
输