毒品犯罪定性争议问题研究

毒品犯罪定性基本问题研究作者：陈洪兵（东南大学法学院教授、博士生导师）来源：《检察日报》2020年12月29日03版

在毒品案件办理中，如何处罚吸毒者购买、存储、携带、运输毒品的行为，笔者认为，无论代购还是居间介绍，不管是否牟利，均应以贩卖毒品罪共犯论处；互易毒品，无论互易对象为何，只要具有对价性和有偿性，均可成立贩卖毒品罪；贩卖毒品罪应以实际交付为既遂标准；运输毒品罪应以合理位移为既遂标准，进行实质性判断；应通过因果共犯论认定行为人是否需对毒品总额负责；非法持有毒品罪不是继续犯；非法持有毒品后查明来源、去向的，应以所查明的犯罪进行处罚。定性争议的解决针对贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的定性争议。主要涉及从贩毒者住所等处查获的毒品能否计入贩卖毒品的总量。实务中对此予以认可，这具有一定合理性，但应注意两点：一是必须已经查明行为人实施了贩卖毒品犯罪以及从贩毒人员住所处查获了毒品，同时，应当允许被控当事人提出反证推翻贩卖毒品罪推定。二是不应将查获毒品的数量全部算作贩卖毒品罪既遂的数量，在行为人身上查获的毒品根据毒品交易的进展情况可能认定为贩卖毒品罪（未遂）的数量，但在住处查获的毒品由于没有进入流通领域，因而只能认定为贩卖毒品罪（预备）的数量和非法持有毒品罪，作为想象竞合处理。关于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间的定性争议。目前司法实践中对于吸毒者携带运输毒品如何定性的立场一直在两罪间摇摆。应当说，认为发生了毒品的物理位置的移转就构成“运输”的观点（“位移说”），与相关运输犯罪的实务判决立场不一致。司法实践将“携带假币搭乘交通工具的”认定为持有假币罪。同时将“携带枪支驾驶车辆的”认定为非法持有枪支罪。这说明，实务中并不持只要发生了位移就构成相应的“运输”犯罪的观点。在准确认定何为“运输”时不应忽视以下几点：一是运输毒品罪系与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定且适用同样法定刑，因此前后罪的社会危害性不应相差较远；二是将为了自己吸食而运输毒品的行为认定为“运输”，可能导致间接处罚不可罚的吸毒行为；三是运输毒品罪的法定刑最高为死刑，限制解释“运输”，也可从司法上减少死刑的适用；四是结合目前我国毒品犯罪正处于高发态势，必须采取严厉打击毒品犯罪的措施。综上，行为人携带毒品在运输途中被查获的，若不能证明是为了实施走私、贩卖而运输的，虽然可以认定为运输毒品罪，但是在量刑上应该区别于可以证明为了实施走私、贩卖而运输的情形；同时，在该情况下，运输应限于较远距离或意图较远距离的运输，司法实践应该结合一般认知定义“较远”。同时，对于吸毒者明显超过其合理吸食量的，虽然推定成立运输毒品罪，但也应该允许反证排除推定。有关窝藏、转移毒品罪与运输、非法持有毒品罪的定性争议。从窝藏、转移毒品罪的体系位置上看，该罪具有妨害司法的事后帮助犯的性质，因此，理论上只有准确界定“事后”，即既遂的时点，才能将“窝藏、转移”和“持有”区分。但是这种区分在司法实践是没有意义的，因为“持有”本身就是一个兜底概念，“窝藏”“转移”本身就能将“持有”包括在内。因此，将二者从文义上进行区分，也没有必要将“窝藏”“转移”视为“持有”的特殊类型将之从“持有”概念中分离。同时，在司法实践中，为制造、贩卖、运输毒品的行为人保管毒品的，几乎都被认定为非法持有毒品罪。在走私、贩卖、运输、制造毒品的最终目的是出售毒品时，出售之前的保管行为都不能算作“事后”，而只能认定为贩卖毒品罪中的一环，因此，窝藏、转移毒品罪成立范围实际上很小。关于代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性争议。理论与实务之所以在该问题上出现困扰，是因为过分区分何为代购、何为居间介绍，同时用牟利与否狭义界定代购毒品行为，用帮吸毒者还是贩卖者进行居间介绍进行不同的认定，使得实务适用存在巨大的困难。需要明确的是，代购并不需要以牟利为目的，甚至也不需要有偿交付，无论以何种形式帮助吸毒者代购，其行为本身在贩卖毒品的链条中起到了促进作用，因此，无论如何都能以相应犯罪的共犯论处，当然，在代购者构成正犯时除外。居间介绍行为亦同，因此无需对二者进行区分。原因在于，刑法之所以不处罚吸毒者购买、少量持有、吸食毒品的行为，是因为吸毒者本身是被害人，同时，伤害自身健康的行为刑法无需过分干预。然而，一旦毒品对公共健康造成侵害，则另当别论，故无论行为人是代购还是居间介绍，因其不是吸毒者，刑法无需对其进行保护，其行为在客观上对贩毒行为起到了促进作用，主观上也明知贩毒者的贩卖行为，没有理由将其排除在贩卖毒品罪的共犯（包括片面共犯）处罚范围之外。这也简化了司法实务的认定困难，同时对毒品犯罪的法益进行相对周延的保护。关于互易毒品等行为的定性争议。该争议集中在互易行为是否构成贩卖毒品罪。需要明确的是，贩卖毒品罪的本质在于有偿提供毒品。无论是同类还是不同类的毒品互易，抑或以毒品抵偿债务（如以交付毒品支付货款），都体现了有偿行为的对价性，都可以作为贩卖毒品罪予以打击。无论将毒品与何种价值对象进行交换，哪怕该价值对象是刑法禁止交易的对象，但只要能够体现出二者交换的对价性与有偿性，进而导致了毒品的传播，就可以认为其侵犯了毒品犯罪的公共健康法益，可以将其评价为贩卖毒品罪。贩卖、运输毒品罪的既遂标准有关贩卖毒品罪的既遂标准。有观点认为，没有贩卖毒品既遂的行为即应认定为未遂，因为，从文义解释为贩卖毒品行为划定的基本界限上看，只有卖出才能是既遂，将没有卖出的行为评价为既遂，显然超出了文义的可能射程。同时，一旦认定为既遂，行为人的“悔过”行为便不能评价为中止，不利于特殊预防。但在司法实践中，有的案件模糊既未遂，这样的方式或许并不能达到应有效果，因为将没有卖出的行为认定为既遂，会导致“出卖行为”的性质不能界定，这种“既遂”后的行为如果只能认定为销赃，那在该阶段加入的共同犯罪主体也只能排除贩卖毒品罪的适用，转而认定为持有型犯罪，实际上缩小了打击范围。笔者认为，贩卖毒品罪应以毒品实际转移给买受者为既遂标准，即“实际交付说”。首先，若只是为贩卖而购入毒品，只具有抽象危险，距离现实紧迫的法益侵害仍有距离，对该类行为作为预备犯处罚即可。其次，将实际交付毒品作为既遂标准，与贩卖本身的文义相符合，也与其他买卖型犯罪的评价相协调。最后，将为贩卖毒品而购入的行为认定为预备，将着手交易而未出手的认定为未遂，将购入后基于本意放弃出售的认定为中止，将实际转移认定为既遂，不仅使得贩卖毒品罪的犯罪完成形态划分清晰准确，而且有利于确定共犯人的行为性质，也有利于鼓励行为人及时放弃犯罪这种特殊预防的需要。关于运输毒品罪的既遂标准。认定构成运输毒品罪既遂应把握以下两点：一是既未遂的认定应考虑运输毒品罪最高刑为死刑，则只有行为人实际参与了运输才能认定为运输毒品罪，单纯汇款购买以及接送货的行为，不宜认定为运输；二是要考虑行为是否达到刑法作为既遂处罚的程度，即是否具有相应的实质违法性。故应该根据合理位移进行综合考虑，即考虑运输方式、时间、距离、目的以及毒品数量等因素。运输毒品罪既遂的认定，只能是实质判断，在没有达到相应违法性时，应该否定既遂的认定。共同犯罪的判断有关共同运输毒品的行为。应根据因果共犯论来判断是否成立运输毒品罪的共犯，即行为与法益侵害结果间的因果性判断，只要行为促进了结果的形成，则可以认定共犯的成立。因此，行为人携带运输毒品是否应对其他人运毒数量负责，取决于行为人在运输途中的行为是否对整体法益侵害结果造成损害。这是一种客观事实的判断，即便行为人各自体内藏毒独自运输，缺乏共同犯罪的意思联络，但如果一方暗中帮助逃避安检或者为其打掩护，这种片面的帮助也与另一方运输毒品的结果之间具有客观因果性，因而也应将他人的毒品数量算入行为人的犯罪总量。有关共同持有毒品的行为定性。持有只是一种控制、支配物品的状态，通常无需积极作为。但以下行为应认定为持有：将毒品放置在其他人处保管的，属于共同持有；明知自己的住所或管理的场所内存在他人放置的毒品，因对场所的支配控制产生了对于危险源的监管义务，在这种情况下不作为的，应该认定为共同持有；一方购买毒品后相约共同注射吸食的，应构成共同持有。非法持有毒品罪问题是否继续犯？需要明确的是，持有本身不具有危险性，如在盗窃既遂后将财物持有的情形，持有财物并不能造成更大的财产损失，因此，只能作为状态犯处理。对于持有型犯罪能否作为继续犯处理，取决于持有是否具有危险性。相较于非法持有枪支罪，非法持有毒品并不具有危险性，因为对于前者，枪支在行为人手中可能造成十分严重的后果，而毒品在行为人手中最多使其吸食，一旦进入流通领域也可控制，因此不需要再次评价法益侵害，故不存在刑法提供持续打击的必要。因此不宜简单认为非法持有毒品罪属于继续犯。但以下情况应注意：一是在持有时不知该物品是毒品，在明知是毒品后继续持有的，从明知之日起可认定为非法持有毒品罪。二是为了更好保护法益，在持有毒品期间，其他人参与成立共犯，这与继续犯类似。同时，继续犯的判断也影响着非法持有毒品罪溯及力的判断。如果认为该罪属于继续犯，会得出在非法持有毒品期间法律变更的应适用新法的结论，但这无疑会使得对行为人处罚过于严厉，因此，应该认为非法持有毒品罪不属于继续犯，适用“从旧兼从轻”原则处理。能否认定自首？不能认为行为人有说明毒品来源去向的义务，否则行为人成立自首几乎不可能。因此，行为人主动投案，如实供述持有毒品的事实的，应在量刑上予以肯定，应认定非法持有毒品罪的自首。若行为人进一步交代毒品的来源或去向，构成相应犯罪的，如贩卖毒品罪，则应成立相应犯罪的自首，同时由于该批毒品已经明确来源去向，便不再定非法持有毒品罪，而成立其他相应犯罪。追诉时效的认定。根据刑法第89条，如果认为非法持有毒品罪属于继续犯，就会得出该罪追诉期限从持有结束之日起计算的结论，导致在追诉时效的处理上比作为即成犯的贩卖毒品罪对行为人更为不利。由此，笔者认为，非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，其追诉期限应从持有之日，而非从结束持有状态之日起计算。退一步说，即便认定非法持有毒品罪为继续犯，也应同挪用公款罪一样处理，后者从“挪出”时进行认定，前者也应从持有时进行计算，而非持有结束时。既判力的判断。行为人就所持毒品的来源去向进行交代，只是因为证据不足不能按相应犯罪进行处理，在搜集到相应证据后，应撤销原判决仅以相应犯罪论处，如贩卖毒品罪，而不应同时让行为人就同一批毒品成立包括持有犯罪在内的两罪。