农业行政处罚案件调查取证法律实务（二）

农业行政处罚案件调查取证法律实务（二）

孙继承

本文整理于2016年4月，仅为个人观点。

四、证据审查

（一）证据是否充分、全面。结合案件事实，先梳理后审查，将案件事实逐一解剖，避免一锅粥。案件事实：实体法事实和程序法事实。实体法事实：违法事实（主体；行为）；裁量事实（从重；从轻；减轻；免除）。程序法事实：立案；执法人数；亮证；回避；通知当事人到场；集体讨论；处罚内容、陈述申辩和听证事项的告知；期限；送达等。

案例-金湖县农业委员会与华林祥农业行政处罚纠纷案（非诉执行）。法院认为，关于申请人请求执行没收违法所得810元的事项，因申请人认定的这一事实，仅是从询问笔录中由调进数量扣除被异地登记保存的数量，按每公斤60元销价推算而来，并无销售对象、销售数量及具体销售价格等其他证据相印证。听证过程中，被申请人也否认其自行销售13.5公斤种子违法所得810元的事实，故申请人认定这一事实的证据尚不够充分，对此项执行请求本院不予支持。

（二）证据是否客观、真实。结合以下因素审查：证据形成的原因；发现证据时的客观环境；证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；提供证据的人与当事人是否具有利害关系等。对前后互相矛盾的多份证据，可按此方法确定最终采信的证据。资料：质技监局政发[2001]43号：经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。

1.关于对产品确认函的审查：“该产品不是我公司生产，为假冒我公司的产品”。作为书证：提供人为利害关系人，内容上有利于己，无佐证，证明力极低。作为鉴定意见：完全不符合鉴定意见的法定要求，不具有证据能力。作为文件：文件内容直接确认该证据导致的事实，行政机关依据该事实对当事人作出不利决定的，该决定可诉，会导致法院对文件内容进行合法性审查。

2.关于对企业出具的鉴定意见的审查。

案例-南通东帝五金有限公司与绍兴市上虞区工商行政管理局行政处罚案。案情：被上诉人在浙江风能公司发现sfk轴承。该轴承由南通金帝公司销售风能公司。被上诉人将涉案产品委托sfk公司鉴定，鉴定结果：经我公司抽样鉴定，所查获的标有sfk注册商标的轴承产品均为侵犯sfk公司注册商标专用权的产品，质保书和原产地证明均为假冒。被上诉人对南通金帝公司侵犯商标权行为予以了行政处罚。二审认为：sfk公司有能力和资格对涉案产品的商标真伪进行辨认鉴别。被上诉人向sfk公司提供涉案产品部件照片，鉴定人员据此作出鉴定结论并无不当。但是，鉴别人员应当对辨认经过、使用方法、与真品差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论准确性进行判断和确认。同时，行政机关收到鉴定结论时，基于商标权人及其授权人在案件中显而易见的利害关系，也应当履行基本的审核义务，只有确认证据可以证明案件事实的情况下，才能作为定案证据。本案鉴定结论仅描述“经我公司抽样鉴定，所查获的标有sfk注册商标的轴承产品均为侵犯sfk公司注册商标专用权的产品，质保书和原产地证明均为假冒。”上述描述过于简单，不能证明鉴定内容的真实性与可靠性。行政机关应当要求鉴定人员作出合理说明。本案被上诉人仅以sfk公司有权鉴定及该公司可以承担相应法律责任为由，而将涉案商标真伪的鉴别判断权完全交给该公司，未尽到自身合理的审慎审查义务。本院对涉案鉴定书的证明力不予采信。

3、关于对询问笔录反言的审查。案例-关桢瀚不服广东省渔政总队闸坡大队行政处罚决定案。法院认为，原告诉称被告执法人员对原告进行询问时所作的笔录不符合其真实意思表示，但不能举证其主张。该询问笔录的形式要件符合法律规定，原告在庭审时也确认笔录上的签名和捺印是其本人所为，在原告无相反证据推翻该笔录的情况下，本院采信该份证据。根据被告提交的证据材料，被告作出的行政处罚决定所认定的“桂北渔95226”船违法电鱼的事实成立。

（三）证据是否与案件有关联。违法主体的资质类证据：均与案件有关。违法产品的许可类证据：均与案件有关。违法产品的标识类证据：均与案件有关。违法主体的陈述申辩证据：无关联的证据：非涉案产品销售票据、生产记录；非涉案行为；违法主体正在申领生产经营资质的文件。自问：调取这个证据想证明的是什么？

（四）非法证据的排除（诉讼环节）。1、严重违反法定程序收集的证据材料；2、以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；4、当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；最高院观点：上述四项内容有的是举证方式违法，但对于有程序性瑕疵的证据，有些是否一定必须排除还有待商榷。5、当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；6、被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；7、不能正确表达意志的证人提供的证言；8、不具备合法性和真实性的其他证据材料。

（五）最佳证据的确定。1、国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；2、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；3、原件、原物优于复制件、复制品；4、法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；5、法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；6、原始证据优于传来证据；7、其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；8、出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；9、数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

五、程序

（一）行政处罚法。31： 处罚决定之前，应当告知处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 32：不得因当事人申辩而加重处罚。37：一般程序检查时执法人员不得少于两人。经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内作出处理决定。有直接利害关系的，应当回避。 38：调查终结，对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。39：处罚决定书应当包括法定内容，并加盖印章。40：行政处罚决定书7日内送达当事人。 41：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 42：较重处罚应当组织听证。听证应当合法。43：听证结束后，行政机关依照38条作出决定。

（二）农业行政处罚程序规定。18：出示执法证件。有统一执法服装或标志的应当着装或佩戴执法标志。26：应当填写立案审批表，报本机关负责人批准。27：执法人员调查收集证据时不得少于二人。29：现场检查或勘验时，应当通知当事人到场。32：抽样取证、登记保存或查封扣押时，应当通知当事人到场。36：案件调查人员与本案有利害关系或者其他关系可能影响公正处理的，应当申请回避，当事人也有权向农业行政处罚机关申请要求回避。37：应当告知当事人在收到事先告知书之日起三日内有权进行陈述申辩。37：执法人员在调查结束后，认为案件事实清楚，证据充分，应当制作《案件处理意见书》，报农业行政处罚机关负责人审批。案情复杂或者有重大违法行为需要给予较重行政处罚的，应当由农业行政处罚机关负责人集体讨论决定。38：在作出行政处罚决定之前，农业行政处罚机关应当制作《行政处罚事先告知书》，送达当事人，告知拟给予的行政处罚内容及其事实、理由和依据，并告知当事人可以在收到告知书之日起三日内，进行陈述、申辩。符合听证条件的，告知当事人可以要求听证。39：处罚机关应当对当事人陈述、身边和听证情况进行审查。41：农业行政处罚案件自立案之日起，应当在三个月内作出处理决定；特殊情况下三个月内不能作出处理的，报经上一级农业行政处罚机关批准可以延长至一年。45：应当在举行听证会的七日前送达行政处罚听证会通知书。49：听证过程，当事人或其委托代理人对案件的事实、证据、适用的法律等进行陈述、申辩和质证。

（三）江苏省行政程序规定。48：行政执法程序依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。行政机关依职权启动程序，应当经本行政机关负责人批准。情况紧急的，可以事后补报。63：法律、法规、规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。

（四）行政强制法。18：实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；法律、法规规定的其他程序。另有实施主体、期限的规定。

六、法定程序。

行政诉讼法所指“违反法定程序”与我们在执法实践中所说的“程序违法”、“违反程序规定”、“违反程序”不是一回事。《行政处罚法》3：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。《行政诉讼法》70：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的。” 结合法院案例的分析：未告知陈述、申辩和听证权利，属违反法定程序；未送达事先告知书和决定书，属违反法定程序；其他违反“程序”的，不必然属于这里的“违反法定程序”。法院案例中，多以违反程序是否影响当事人的实体权利义务为标准，来认定是否违反法定程序。法院案例中，表述程序违法的，即“违法法定程序”；表述程序瑕疵或程序不当的，即“不违反法定程序”。