【建纬观点】被挂靠人对挂靠人的债务承担何种责任之探讨—倪世兵与杨龙明、郑保国、上海高迅建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

关键词：挂靠、无效合同关系、连带责任

问题之提出：无资质的个人挂靠有资质的施工单位承接工程，就该工程对外所产生的债务，债权人是否有权要求被挂靠的施工单位对该债务承担连带责任？

裁判要旨：高迅公司明知杨龙明不具备法定的施工资格，仍允许其挂靠，故其对无效（口头）的建设工程施工合同之后果承担相应的责任，即其应对涉案工程的工程款及相应的利息承担连带清偿责任。

第一部分：案情简介

案号（2012）闵民五（民）初字第1966号

原告：倪世兵

被告：杨龙明

被告：郑保国

被告：上海高迅建筑安装工程有限公司

经审理查明：2006年4月24日，95958部队与高迅公司签订了一份《关于合作翻建95958部队古美路沿街训练辅助用房及新建后勤综合楼等辅助工程协议书》，约定由高迅公司投资建造辅助用房；2006年5月10日，郑保国向倪世兵出具《委托建筑工程项目施工》，记载：兹由郑保国委托倪世兵组织人员对顾戴路100号（95958部队）营地改造，并新造古美路沿街马路门西（面）房共约5500㎡等内容。嗣后，杨龙明、郑保国将上述工程发包给原告倪世兵施工，原告依约组织人员进场施工，于2007年6月完工且经验收合格。

2011年1月12日，倪世兵与杨龙明、郑保国签订《顾戴路95958部队三大队工程款总价单》，该总价单记载：总工程款8300000元，下浮1000000元，总计工程款7300000元；（截止）2010年1月12日，已拿到工程款4875000元；现应付工程款2300000元。倪世兵、杨龙明、郑保国分别在上述总价单上签名。同时，“郑保国”签名的上方另写有“最后结算以此单为准”等文字。

期间，杨龙明、郑保国、高迅公司先后向原告支付工程款计5145000元（其中，高迅公司通过银行转账向原告为法定代表人的上海美惠家庭装潢有限公司支付工程款89万元），尚欠工程款2155000元。

本案审理过程中，高迅公司为支持其与杨龙明系挂靠关系的辩称，向法院提供了一份高迅公司（签约甲方）与杨龙明（签约乙方）签订的《协议书》。该协议记载：乙方欲开发95958部队在本市闵行区古美路沿街训练辅助用房，因乙方没有自己的公司，故挂靠在甲方名下，以甲方名义承接该项目等相关内容。

法院认为：高迅公司明知被告杨龙明不具备法定的承包建筑工程的主体资格，仍允许其挂靠，故其对无效的（口头）建设工程施工合同之后果应承担相应的民事责任，即被告高迅公司应对涉案工程的工程款及相应的利息承担连带清偿责任。

据此，闵行区人民法院判决：一、倪世兵与杨龙明、郑保国就涉案工程达成的（口头）建设工程施工合同无效；二、杨龙明、郑保国与本判决生效之日起十日内向倪世兵支付工程款2155000元，并承担利息；三、高迅公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。

第二部分：法院观点

一、被挂靠人明知挂靠人不具备法定的承包建筑工程的主体资格，仍允许其挂靠的，其对无效的建设工程施工合同之后果应承担相应的民事责任。

高迅公司与杨龙明签订的《协议书》中记载：杨龙明欲开发95958部队在本市闵行区古美路沿街训练辅助用房，因其没有自己的公司，故挂靠在高迅公司名下，以高迅公司名义承接该项目。说明高迅公司明知杨龙明系公民个人，并不具备法定的承包建筑工程的主体资格，然其仍然允许其挂靠，使用其资质证书、营业执照，以其企业的名义承揽工程。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”高迅公司该行为，违反了我国法律的强制性规定，依据《合同法》及其解释的相关规定，高迅公司应对其该行为造成的后果承担相应的民事责任。

二、被挂靠人对无效的建设工程施工合同之后果应承担的民事责任为连带清偿责任。

对于高迅公司明知被告杨龙明不具备法定的承包建筑工程的主体资格，仍允许其挂靠，故其应对涉案工程的工程款及相应的利息承担连带清偿责任。在该案判决书后的相关法律条文附件中，有《合同法》第五十二条和第五十八条，但并无判定高迅公司应承担连带责任的直接依据，笔者也未曾查找到相关的指导意见、司法解释或解读。闵行区人民法院在判决书中也未就此做出详细论述、说明。

参考判例1

王浩与朱向虎、江苏中菀建设有限公司、江苏宿豫经济开发区开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷案。【案号：（2013）宿中民初字第0034号、（2015）苏民终字第00378号】

裁判观点：

一审法院认为，本案争议焦点之一为本案工程款的给付责任主体及责任承担方式如何确定。关于朱向虎与中菀公司的责任承担方式。本案中，朱向虎没有从事建筑活动的主体资格，仅向中菀公司交纳一定数额的管理费，中菀公司亦未能提供证据证明其对讼争工程存在资金投入及监督管理，故朱向虎与中菀公司之间符合挂靠的法律特征。现朱向虎以中菀公司名义将讼争工程分包给王浩施工，并由此产生的民事责任，应由朱向虎与中菀公司承担连带责任。

二审仅朱向虎提起上诉，中菀公司并未上诉，故不涉及本文所探讨的问题。

参考判例2

天津开发区安宝工贸有限公司与天津市双发西部开发咨询服务有限公司、天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村村民委员会、天津市滨海新区大港建筑工程公司、尹少江建设工程施工合同纠纷再审案。【案号：（2013）民申字第1538号】

裁判观点：

最高院认为，再审审查的主要争议焦点之一为，大港公司应否对案涉工程款的支付承担连带责任。安宝公司主张大港公司是诉争工程的承包方，应当对工程款的支付承担连带责任。根据一、二审法院查明的事实，大港公司虽然是诉争工程的中标方，并与刘塘村委会签订有《建设工程施工合同》，但其后并未实际参与施工。诉争工程系双发公司以自己名义转包给安宝公司施工完成，大港公司与双发公司之间并无合同关系。尽管双发公司参与到工程后，借用了大港公司的资质，与大港公司之间存在挂靠关系，但安宝公司并未提供证据证明大港公司从中分享了利润，而且双发公司并未以大港公司的名义对外签订合同，安宝公司对此明确知道，故安宝公司在签订合同时信赖的主体是双发公司而非大港公司，安宝公司与大港公司不存在直接的法律关系。此外，大港公司出具过105万元施工发票等手续，但一审庭审中，安宝公司亦承认系双发公司支付款项、仅从大港公司走账，这进一步佐证大港公司并未参与讼争工程施工的事实。故一、二审法院对于安宝公司要求大港公司承担连带责任的主张不予支付，于法有据。安宝公司关于二审判决适用法律错误的申请理由不能成立，本院不予支持。

参考判例3

周锡河与李浩兴、中山市华晋建筑工程有限公司、中山市鸿远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。【案号：（2015）中二法古民一初字第541号、（2016）粤20民终783号】

裁判观点：

一审法院认为，华晋公司明知李浩兴不具有相应的施工资质，而是借用其建筑施工企业名义，仍将工程分包给李浩兴承建，属于违法分包。据此，若李浩兴不足清欠周锡河的工程款，应由违法分包人华晋公司承担补充清偿责任。

二审法院认为，主要争议焦点之一为华晋公司是否需对周锡河主张的工程款承担清偿责任。从原审判决审理查明事实可知，李浩兴先与华晋公司就涉案的盛雅苑小区建设工程签订承包合同，华晋公司再与发包方鸿远公司就盛雅苑小区的建设工程签订建设工程合同。因此，可以认定李浩兴实际上是借用华晋公司的名义承包了涉案盛雅苑小区的建设工程，李浩兴与华晋公司存在挂靠关系。华晋公司将其建筑工程施工资质出借给李浩兴，违反了法律的强制性规定，其具有过错。李浩兴以华晋公司的名义承接盛雅苑小区的建设工程后，又通过与周锡河签订分包合同的方式将其承建的部分建设工程分包给周锡河。虽然李浩兴与周锡河签订的《内外墙砌砖、装修工程分包协议书》载明甲方为李浩兴、乙方为周锡河，但双方约定乙方须佩戴华晋公司的建筑标识并须接受项目部的监督，同时李浩兴作为甲方的负责人在合同上签名。本院结合李浩兴与周锡河签订的另外两份工程分包合同均载明相关分包工程均以华晋公司名义分包、李浩兴亦均作为分包方负责人在相关合同上签名的事实，认定周锡河与李浩兴签订涉案的三份工程分包合同时，均信赖李浩兴系作为华晋公司的挂靠人而与其签订相关的工程分包合同。因此，李浩兴与华晋公司作为挂靠人与被挂靠人，应对实际施工人周锡河主张的涉案工程款承担连带责任。原审法院判令华晋公司对周锡河主张的涉案工程款承担补充清偿责任虽然不当，但基于周锡河并未就此提出上诉，本院根据二审裁判不能加重上诉人责任的上诉不利益变更禁止原则，对此不作调整。对于华晋公司未上诉的部分，本院不作审查。

参考判例4

杨胜锡与李红光、张钦涛、诸城市金盛元建筑有限公司、诸城市金盛元房地产开发有限公司、山东金润建设有限公司诸城分公司建设工程施工合同纠纷案。【案号（2014）诸民初字第100号】

裁判观点：

法院认为，因我国明确禁止借用资质经营及挂靠资质经营的行为，而杨胜锡在明知李红光是挂靠金润诸城分公司和金盛元建筑公司的名义进行工程承包的情况下，却仍与李红光签订《内部分建协议书》承包“盛元名苑9#楼”工程施工，故杨胜锡应当首先要求李红光承担支付剩余工程款的责任。而金盛元建筑公司作为有施工资质的建筑单位，明知我国禁止借用资质或挂靠资质经营的行为，却仍同意李红光挂靠其单位资质进行工程承包施工并收取相应的管理费，金盛元建筑公司对自身的违法行为应当承担相应的法律责任，即在李红光履行不能的情况下向杨锡胜承担补充支付责任。

第三部分：笔者分析

综合本文所论案例及上述4例参考案例，在我国司法实践中，对于被挂靠人对挂靠人的债务承担何种责任的处理，主要有三种方式：1、被挂靠人明知挂靠人不具备主体资格，仍允许其挂靠，违反了我国法律的强制性规定，其因该违法行为，用较少的成本，获取了一定的利益，但并不一定要求挂靠人系以被挂靠人名义对外签订合同，因挂靠所承建工程产生的民事责任，被挂靠人对挂靠人的债务应承担连带责任；2、被挂靠人虽违反我国法律的强制性规定，允许无施工资格主体挂靠其资质承接工程，然其并未参与实际施工、未因此获利，挂靠人并 未以其名义对外签订合同，债权人明知上述情形，其信赖主体为挂靠人的，被挂靠人不对挂靠人之债务承担责任。3、债权人明知挂靠人系无资质主体，系挂靠施工，其仍与挂靠人签订合同的，债权人应先要求挂靠人承担责任；被挂靠人因其违反我国法律强制性规定，允许无施工资格主体挂靠其资质承接工程，应在挂靠人履行不能的情况下向债权人承担补充支付责任。

《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条也规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”由此可见，挂靠行为违反了我国法律强制性规定，系违法行为。挂靠行为的主体是挂靠人与被挂靠人，双方通过口头或书面形式达成相关的挂靠合意，依据《合同法》第五十二条的规定，违反法律强制性规定的合同无效，即挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同无效。因被挂靠人之违法行为导致的无效合同关系仅系其与挂靠人之间的关系，依据《合同法》第五十八条的规定，挂靠人与被挂靠人之间应当通过一定的方法措施（返还、折价补偿）恢复到合同订立之前的状态，双方各自承担因各自过错产生的责任。然而挂靠人借用被挂靠人资质承接工程，除却与被挂靠人之间的挂靠关系，其就该工程对外必然产生一系列的民商事法律关系，该系列民商事法律关系实质上均与挂靠人相关，形式上或与被挂靠人相关。若形式上也不与被挂靠人相关，则被挂靠人虽存在违法行为，然依据合同相对性，其并不需要对挂靠人之外的他人承担责任，然若真如此，又与我国法律法规背道而驰，建筑企业资质管理的市场准入制度将成一纸空文，由此，便需要通过立法等对此进行保障，我国民事立法中的连带责任与补充责任便是一种对权利保障更加周密的制度，其目的在于对债权人的补偿救济。那么，是否被挂靠人存在允许挂靠人借用其资质承接工程的违法行为，且基于该工程产生的挂靠人的债务，被挂靠人就一定承担连带或补充责任？答案是否定的，那么被挂靠人何时无需承担，何时又需承担何种责任？

一、被挂靠人违反我国法律的强制性规定，允许无施工资格主体挂靠其资质承接工程，并不当然应对挂靠人的债务承担责任。

参考判例2中法院判令大港公司不承担连带责任。虽然大港公司与双发公司之间系挂靠关系，然大港公司未参与实际施工，未就该工程获取收益，双发公司未以其名义对外签订合同，安宝公司知晓前述全部事实，与双发公司签订合同时信赖的主体系双发公司而非大港公司，故大港公司无须对双发公司对安宝公司的债务承担连带责任。笔者认为，本案判令大港公司无须承担连带责任的关键在于大港公司未从该工程中获取收益和安宝公司签订合同所信赖的主体系双发公司。

被挂靠人在明知挂靠人不具备施工主体资格，仍允许其借用资质承接工程，其目的在于获取利益，以较少的成本换取相对较大的利益。若其虽有出借资质的违法行为，却无或未达到获取利益之目的，兹以为其所承担责任可相对减轻，减轻与否取决于法律补偿救济方，即挂靠人之债权人。笔者认为，并不要求该债权人明知挂靠事实，而应重点判断该债权人签订合同时的信赖方，若其基于对被挂靠人之信赖而签订合同，即使被挂靠人并未从中获益，其仍应当承担责任；反之，笔者认同参考判例2法院之观点，被挂靠人无需承担责任。这样的认定，更加符合公平原则。

二、被挂靠人违反我国法律的强制性规定，允许无施工资格主体挂靠其资质承接工程，被挂靠人对挂靠人的债务需承担责任的，承担连带责任系主流观点，也更为妥当。

在建设工程挂靠关系中，被挂靠人因其违法行为，采用相关对权利保障之制度对债权人补偿救济，能更好地规范市场，保障债权人利益。该制度以连带责任制度为最好选择。

有观点认为：所谓连带，即多数债务人各自负担全部的给付义务，或者说，各债务人有义务代负他债务人应担份额的债务。补充责任则指一个债务人不能完全履行其债务时，就其无力履行的部分才由其他债务人予以补足。连带责任的数个债务人并无时间、位序上的先后之分，各债务人如何承担责任，依债权人的选择而定，任一债务人都不得主张先诉抗辩权或主张分担利益之抗辩。而在补充责任中，债权人只能首先请求主债务人承担责任，仅在强制执行主债务人的财产无果时，才能就不足部分向从债务人主张，而从债务人享有先诉抗辩权（或称后诉利益）。

被挂靠人与挂靠人之间应承担的责任的大小，应当仅限于双方之间，不应将其扩大作用于他人，而若被挂靠人承担补充责任，则其与挂靠人之间的责任关系便强加给了债权人，债权人申请强制执行之程序将更加繁琐，被挂靠人享有先诉抗辩权，大大增加了债权人实现债权的资金及时间成本，也造成了司法资源的浪费。

三、被挂靠人违反我国法律的强制性规定，允许无施工资格主体挂靠其资质承接工程，被挂靠人对挂靠人的债务应承担连带责任的，还需相关立法加以规范。

所谓连带，系各债务人有义务代负他债务人应担份额的债务。该义务从何而来？通说认为，连带责任是一种加重责任，事关当事人利益甚巨，故其应由法律明文规定或当事人明示约定时方可成立连带责任。我国并未对连带责任做出具体释义及论述，而是被分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题，目前法学界还较少有人涉猎。而法国民法典中有明确规定：“连带责任必须明文规定，不得推定”。

我国建设工程施工合同法律纠纷司法审判实践中，对于工程质量多有连带责任之规定，但被挂靠人对挂靠人之债务承担连带责任，仅部分地区高院作出了指导意见。如：江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委［2008］26号）第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第20条第二款：“因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第十四条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”

被挂靠人对挂靠人之债务承担连带责任，更多的是为司法审判实践所接受。然而，被实践所接受的连带责任制度非但不能充分发挥其重要作用，反而可能因司法机关随意适用而造成司法审判的混乱且易对经济市场、生活造成诸多不利。因此，对连带责任制度更深入、系统地研究乃至立法，便更显迫切。

作者简介

徐茜  上海建纬律师事务所工程部专职律师

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