【建纬观点】规范PPP模式操作正当时
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去年最后一个季度，财政部先后制定发布了《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）（以下简称“90号文”）、《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）（以下简称“91号文”）和财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法的通知》（财金[2016]92号）（以下简称“92号文”），三个文件从PPP模式适用范围、PPP模式参与主体、PPP模式操作程序、PPP财政预算管理等多个方面系统性对PPP模式实施进行规定，解决了我国PPP模式实践过程中遇到的部分问题，进一步规范了我国PPP模式操作，但仍存在部分问题影响PPP模式的运作。
一、PPP模式适用范围问题
关于PPP模式适用范围，财政部近期制定的规范将PPP模式适用范围统一确定为“公共服务”领域，取消“基础设施”与“公共服务”并列的表述方式，实质上扩大了“公共服务”的含义，主要政策依据是《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号），相关定义的调整表明PPP模式的最终目的是提供公共服务而非相关基础设施的建设。
根据“90号文”的规定，随着中央专项建设补助资金的逐步推出，政府在公共服务领域“强制”适用PPP模式的意愿更高。但值得注意的是，“90号文”要求“严格区分公共服务项目和产业发展项目”，笔者认为该规定是对近期地方政府泛化适用PPP模式的一种约束，即推广应用PPP模式的主要目的是转变政府职能，提高公共产品或服务的质量和效率，因此推广应用PPP模式过程中应注意划分、识别政府负有责任和义务提供公共服务的边界，PPP模式应适用于公共服务项目而非产业发展项目，产业发展项目应充分发挥市场调节机制的作用。对类似于新型城镇化综合开发PPP项目而言，若将产业发展项目嵌入将不符合PPP模式适用范围要求，因此未来PPP项目应注意严格区分项目区域范围内的公共服务项目和产业发展项目，准确划分PPP模式的适用范围。
二、PPP模式下“特许经营权”的理解
关于“特许经营权”，“90号文”规定：“对于使用者付费项目，涉及特许经营权的要依法定程序评估价值，合理折价入股或授予转让，切实防止国有资产流失。”“92号文”规定：“PPP项目中涉及特许经营权授予或转让的，应由项目实施机构根据特许经营权未来带来的收入状况，参照市场同类标准，通过竞争性程序确定特许经营权的价值，以合理价值折价入股、授予或转让。”根据前述规定可知，“特许经营权”主要适用于使用者付费类PPP项目。
上述规定将“特许经营权”中管理与防止国有资产流失的政策目标挂钩，反映了“特许经营权”管理的重要性，但上述规范并未进一步对“特许经营权”授予程序进行阐述说明。也未明确“特许经营权”与PPP项目选择社会资本程序的关系，笔者推断 ，“特许经营权”的授予转让与PPP项目选择社会资本应属于两个不同的操作程序，主要依据是收费公路PPP项目案例，即收费公路PPP项目除通过竞争性程序规定选择社会资本外，运营维护收费公路还需取得政府颁发的收费公路收费许可。
目前使用者付费类PPP项目选择社会资本的竞争性指标集中于项目建设成本、项目收费标准、项目收益回报率等因素，通过竞争性程序选定的社会资本将自动取得项目的“特许经营权”，政府部门授予“特许经营权”视为对社会资本运营维护项目资格的认可，即笔者倾向于认定实践操作将“特许经营权”的授予程序与社会资本选择程序的合并实施，即目前实践中未能直接体现“特许经营权”的价值。
为进一步规范“特许经营权”的操作程序，体现“特许经营权”的价值，防止国有资产流失，建议相关部门对“特许经营权”进行细化规定，明确“特许经营权”与PPP项目选择社会资本的关系，对“特许经营权”价值确定、授予进一步细化说明，同时为提高PPP项目操作的效率，建议政策制定时考虑“特许经营权”与PPP项目社会资本选择程序合并实施。
三、以PPP项目名义举借政府债务问题
“92号文”明确规定“严禁以PPP项目名义举借政府债务”，但并未对“举借政府债务”的情形进行进一步阐述说明，笔者将以政府购买服务项目为例对“严禁以PPP项目名义举借政府债务”进行阐述说明。
首先是BT模式，一般认为PPP模式包括运营内容，财政部门需与行业主管部门审查确定项目是否属于公共服务领域，之前通过示范项目筛选机制引导不适用BT模式的做法相比，“92号文”在PPP模式一般规范文件中明确禁止适用BT模式，随着《财政部、发展改革委、人民银行、银监会关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）被废止，表明我国公共服务领域全面禁止采用BT模式，实践中应予以注意。
其次是政府和社会资本风险分配的问题，为避免政府以固定回报承诺、回购安排、明股实债等方式承担过度支出责任，“92号文”明确规定“不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排”。
最后是政府购买服务，实践中对如何区分PPP模式和政府购买服务并无明确标准，导致部分地方政府以政府购买服务方式开展公共服务项目，规避PPP模式的操作程序，如PPP模式要求的物有所值评价和财政承受能力论证程序，规避地方政府债务管理规定。为此“92号文”明确规定“不得将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支付责任，规避PPP项目相关评价论证程序”。“92号文”强调政府购买服务属于“当期”财政支出，与《政府购买服务管理办法（暂行）》第18条规定，必须在“预算下达”后开展政府购买服务程序的规范目的保持一致，参照《财政部、交通运输部关于推进交通运输领域政府购买服务的指导意见》（财建[2016]34号）的规定，一般政府购买服务的期限不超过3年，而PPP模式的合作期限一般不得低于10年，相关支出责任属于中长期财政预算支出。通过政府支出责任的期限区分政府购买服务和PPP模式。
综上所述，PPP模式是政府和社会资本构建的长期合作关系，应体现 “风险分担、收益共享、激励相容”的内涵特征，实践中应避免以“PPP项目名义举借政府债务”，加强PPP项目运营管理，合理分担政府和社会资本的风险。
四、PPP项目土地问题
PPP项目土地问题，是指PPP项目实践操作过程中，与土地相关的法律问题，主要包括土地的一级开发和土地使用权的取得。
首先是土地一级开发主体问题，为规范项目土地的取得，“91号文”明确规定PPP项目主体或其他社会资本不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，按照《财政部、国土资源部、中国人民银行、银监会关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综[2016]4号）的规定，土地储备机构属于公益一类事业单位。隶属于行政区划国土资源主管部门。
其次是土地出让收益问题，实践中存在项目开发资金来源与土地出让收入挂钩的现象，即未按照土地出让收入相关政策确定土地收入支出管理，而是将PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任与土地出让收入挂钩。“91号文”明确禁止将土地出让收入与PPP项目收益挂钩，对严格按照土地收入支出政策将PPP项目支出责任纳入预算的，“90号文”的规定：“对于政府性基金预算，可在符合政策方向和相关规定的前提下，统筹用于支持PPP项目。”即作为政府性基金预算的土地出让收入，可以按照预算规定用于支持PPP项目。
再次是社会资本承担土地征收拆迁费用的问题，实践中在PPP项目嵌入土地征收拆迁的操作模式比较普遍，即政府要求社会资本支付征地拆迁费用并将征地拆迁费用计入项目总投资，在运营期内通过政府财政支出予以偿还。此种类型操作模式也应认定为“以PPP项目名义举借政府债务”。主要理由是《财政部、国土资源部、中国人民银行、银监会关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综[2016]4号）明确限制土地储备资金渠道，即土地储备所需资金必须纳入政府性基金预算，从国有土地收益基金、土地出让收入和其他财政资金中统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内通过省级政府代发地方政府债券筹集资金解决。因此将土地征收、拆迁等费用纳入PPP项目总投资，属于将不适合开展PPP模式的政府预算支出项目按照PPP模式进行运作情形，不符合土地储备的相关规定，也应当被认定为“以PPP项目名义举借政府债务”。
最后是土地出让手续的合并实施问题，“91号文”明确规定：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。” 国土资源部办公厅制定、印发《产业用地实施工作指引》（国土资厅发[2016]38号）将“合并实施”的适用范围扩展至有偿使用国有土地，即PPP项目社会资本选择和用地者确定的合并实施并不局限于招标、拍卖或挂牌取得土地使用权的情形。但相关规范并未对“合并实施”做进一步阐述，基于规定“合并实施”的规范目的，笔者认为“合并实施”的趋势是将土地使用权取得作为PPP项目社会资本选择采购程序中的评价因素之一，由潜在社会资本对项目土地使用权进行报价，如有必要，可要求潜在社会资本对土地使用权实施、利用方案进行论述，最终根据评标结果确定项目中标人，对土地使用权有偿使用部分的中标内容，根据规定，由市、县国土资源主管部门依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。
五、PPP项目预算管理问题
PPP模式适用公共服务项目时，大部分项目需要政府方承担财政支出责任，而政府方支出需纳入财政预算进行。除存量项目外，新建项目存在建设期，而政府方的财政支出责任主要集中在项目运营期，因此PPP项目协议签署和纳入预算存在时间差。为保障项目财政预算支出责任，在PPP项目合同签署时，“92号文”明确规定行业主管部门根据预算管理要求，将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划，经财政部门审核汇总后，报本级人民政府审核即可。
此外应注意将PPP项目纳入当地PPP项目开发目录的重要性，即“90号文”和“92号文”均强调建立PPP项目开发目录，纳入PPP项目开发目录是确定项目适合开展PPP模式的重要表现形式，而且参照《财政部关于加强和改进中央部门项目支出预算管理的通知》（财预[2015]82号）规定，政府财政预算支出必须建立项目库，列入预算安排的项目必须从项目库中选取，因此PPP项目开发目录是财政部门确定政府支出预算管理的重要参考因素之一，建议实践操作过程中注意项目纳入开发目录的重要性。
六、PPP项目社会资本的退出
PPP项目实践中，社会资本最关心的问题之一是如何实现项目退出，为避免政府方承担过重支出责任，“92号文”明确规定禁止在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排，实践操作中，为规避法律风险，建议考虑社会资本退出机制时适用股权回购安排。
“92号文”规定：“项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出，但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。”结构化融资一般涉及社会资本股权转让，即“92号文”明确规定社会资本可通过股权结构化融资实现退出，其适用前提是“项目建设完成进入稳定运营期”。与结构化融资相关的，实践操作中PPP项目公司的大股东需合并项目财务报表，多个PPP项目的同时进行对企业的财务报表造成的压力较大，为实现PPP项目的“出表”，社会资本在建设期存在利用结构化融资转让股权的需求。
核心问题是建设期社会资本转让股权是否具备可行性。首先，PPP项目实践操作过程中，在项目公司正式组建前，一般由政府部门和社会资本草签经政府批准同意的PPP项目协议，该协议一般会约定项目公司的组建事项，项目公司组建完成并与政府方签署PPP项目协议后，若项目公司的股东转让股权，是否构成对PPP项目协议的实质性变更，笔者倾向于认定此种情形不构成PPP项目协议的实质性变更，不存在政府采购法规范层面的障碍。其次，PPP项目协议约定的股权变更限制内容，主要政策依据是《PPP项目合同指南（试行）》（财金[2014]156号），合同指南关于股权变更限制的内容并非强制性规定，而属于推荐性规范，主要目的是引导PPP项目操作实施。因此笔者认为建设期社会资本能否转让项目公司股权不存在法律障碍，主要依据PPP项目协议的约定以及政府和社会资本的协商，因此PPP项目实践操作中可考虑建设期股权结构化融资的需求和可行性，适用的前提仍是保障项目实施的进度和安全。