【建纬观点】催告是否是工程价款优先权行使的必经前置程序？
作者介绍
徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。
催告是否是工程价款优先权行使的必经前置程序？
——兼论建设工程施工合同司法解释二（征求意见稿）第三十二条至第三十四条的规定
建设工程施工合同司法解释二目前正在征求意见的过程中，其中第三十二条规定了“承包人的催告义务”，第三十三条规定了“催告义务履行时间”，第三十四条规定了“优先权的保护期限”并同时就催告与否两种情形下优先权的保护期限进行了区别规定。显然，与原先《合同法》第二百八十六条的规定相比，当前的司法解释二征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）中，就催告是否是一项承包人的义务以及承包人应当如何进行催告的程序等进行了更为详细的规定。但是，在就催告进行详细规定之前，首先有必要探讨，催告是否是工程价款优先权行使的必经前置程序？本文的思考，即是基于此问题，尝试做一简要分析。
一、条文比对
1、《合同法》第二百八十六条【工程价款的支付】
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、《司法解释二》（征求意见稿）
第三十二条【承包人的催告义务】
承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。
第三十三条【催告义务履行时间】
具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。
（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；
（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；
（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；
（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。
第三十四条【优先权的保护期间】
承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。
另一种意见：
承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。
二、催告是否应当作为承包人行使优先权的法定义务？
将《合同法》第二百八十六条与征求意见稿第三十二条相比较，能够发现，前者针对催告规定的是“承包人可以催告”；后者则规定的是“应向发包人书面催告”。仅从字面意思来直接理解，《合同法》中未将催告作为优先权行使的前提条件，而当前的《征求意见稿》中则将催告规定为承包人的义务，承包人若要提出优先权主张的，须以书面方式向发包人进行催告。
我们在针对该《征求意见稿》进行讨论的过程中，也形成了两种不同意见：
一种意见认为，催告应当是承包人行使优先权的前提。[1]《合同法》第二百八十六条第一句话虽然仅规定“承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，而非必须或应当催告。但是，该法条的理解应当结合前后语境进行解释，整个第二百八十六条本身就是针对优先权进行的规定，第一句话讲承包人可以催告发包人付款，第二句话紧跟着就是讲发包人逾期不支付的，承包人可以通过与发包人协议折价或者申请司法拍卖这两种形式行使优先权。结合该法条的整体上下文来理解，就是针对承包人催告发包人付款，而发包人逾期支付情形下的优先权行使进行的规定。如此，承包人欲行使优先权，必先进行催告。
[1] 该种意见与最高院法官在《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用房地产卷》一书中的观点一致。在该书第七章建设工程价款优先受偿权的规则理解中，编著法官认为：“根据《合同法》第286条规定，承包人在行使优先权之前，应当催告发包人支付工程价款，承包人发出的催告函中应当给予发包人合理的付款期限。关于合理的付款期限应为多长的问题，笔者认为首先应当尊重当事人的意思自治，有约定依约定，在双方没有约定的情况下，可以参照建设部的建筑工程施工合同示范文本中有关支付工程价款约定，在15天至60天均应视为是合理期限。”具体见：江必新、何东宁等著《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用房地产卷》，中国法制出版社，第261页至第262页。
根据民法学泰斗梁慧星教授在其2001年6月发表的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文的讲述，“1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第一百六十一条规定：建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。”而在针对工程价款优先权可被界定为“法定抵押权”的属性时，梁慧星教授进一步阐释，“法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限, 而发包人仍未支付。”[2]
[2] 梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，山西大学学报（哲学社会科学版），第5页-第7页。
除此，全国人大常委会法制工作委员会编写的《 中华人民共和国合同法释义》对《合同法》第二百八十六条的解释中明确：“发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。”[3]这也是进一步表明，催告是承包人行使优先权的必经前置程序。
[3] 胡康生主编：《 中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年4月版，第439页。
另一种意见认为，无论怎样，《合同法》最终在第二百八十六条中，未规定承包人的催告是必须或应当，在法律词语的表述中，可以与必须或应当有显著区别。《合同法》在其征求意见稿与最终通过的正式规定中，本身将“应当”改为“可以”，就已经表明立法机关在最终的立法时已经注意到这个问题，因此，催告不是承包人必须履行的一项义务。
《合同法》第二百八十六条的表述，虽然第一句话与第二句话之间可以做连贯性理解，即第二句中所言“发包人逾期不支付的”应建立在第一句中承包人催告付款的前提之上，但是，不能绝对性的反推，发包人逾期不支付工程款的必要前提一定得承包人催告。因为，支付工程款作为发包人的主要合同义务，并不必然建立在承包人催告付款的必要前提条件基础之上。或者说，无论承包人催告与否，发包人欠付工程款作为一种事实状态都不会改变。[4]
[4] 此种观点也可见于最高人民法院法官汪治平于2002年发表在《人民法司法》的《建设工程价款优先受偿权的若干问题》一文，第6页脚注。“合同法第二百八十六条的表述是：‘发包人逾期不支付的，除……’，这里的‘逾期’既可以理解为前面的合理期限，也可以理解为建设工程合同约定的发包人应当支付价款的期限，而且作后一种理解更合理，因为发包人依合同期限支付价款是其应尽的义务。”
我们倾向于认为，催告不应作为承包人主张工程价款优先权的法定义务。理由在于：
第一、工程价款优先权是《合同法》第二百八十六条创设的附随于工程款债权的一项权利，其可得主张的唯一前提，应只建立在发包人存在欠付承包人工程款的情形之下，除此，不应针对该项法定优先权再增添任何其它的负担性义务。
第二、《合同法》第二百八十六条规定的催告是针对承包人向发包人催讨工程款而言的，催讨工程款是主张优先权的前置程序；而当前的征求意见稿，第三十二条第一句话的表意，有直接将催告规定为承包人主张优先权的前提性义务之嫌，其是针对优先权行使本身做出的限制。显然，如若如此，则当前的释法针对原先的合同法立法做出了限制性规定，超越了原合同法规定的文义本身。
第三、司法解释的释法仍不应当脱离合同法原文本身，合同法原文中相较其自身的征求意见稿，已经将应当改为可以，则在当前的释法，就不应当再做倒退式的理解。催告作为一种意思通知，在法律性质上属于准法律行为，其法律效果完全依赖于法律的规定。合同法第二百八十六条虽正面肯定了承包人可以催告发包人支付工程价款，但未反面否定承包人不催告的情形下就丧失优先权或者优先权的行使受限。
第四、主张将催告作为承包人主张优先权的法定义务的很重要的一个理由是认为，优先权的行使最终对发包人的权益产生的影响也十分巨大，如不经催告而可得直接行使，则将十分有可能过分损害到发包人的利益。对此种担忧，我们也认为是没有必要的。根据现行合同法的规定，承包人主张优先权的方式仅有两种，要么与发包人协议将工程折价，要么申请人民法院将工程依法拍卖，而无论何种方式，发包人都不可能不知晓。针对前者，发承包双方协议折价的过程，等于承包人催告知会发包人并充分与发包人协商；针对后者，根据现行司法解释的规定，承包人申请人民法院拍卖的，人民法院也一定会依法通知发包人，此后在司法拍卖的程序中，发包人也享有充分的程序期限保障。
例如：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。”
第五条规定：“评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许。”
第六条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”
第七条规定：“拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。”
显然，人民法院进行司法拍卖有严格的评估、拍卖程序规定，其中任何一个环节都会由发包人充分参与，且有相应的期限与异议权利保障。在此情形之下，也根本不会出现不经承包人催告，不经发包人知晓，承包人即可直接行使优先权侵害发包人利益的情况。
第五、结合征求意见稿第三十四条的规定，催告义务本身是否得以遵照履行，最终也并未影响到优先权的行使，影响的仅是不同的优先权保护期限。根据该条规定，催告的为催告给付期间届满之日起算；没有催告的以发包人应当给付之日起算。两相比较，显然催告的优先权保护期要长于未催告的。但是，由此带来的问题是，一方面，具体情形下的优先权将呈现不明确状态，需要具体问题具体分析，权利的保护陷入一种不稳定的型态；另一方面，催告给付期间到底有多长，应该如何界定，却又是一个难题。因此，当催告的唯一目的仅在于延长优先权保护期限的话，则不妨可以统一规定一个相比较2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定而言，更为合理、易于裁判的优先权保护期限。
第六、在当前的司法审判实践中，几乎没有机械地将承包人的催告视为其可得主张优先权的必要前置条件的。笔者在“中国裁判文书网”[5]中输入“优先权”与“未经催告”两个关键词，仅查询到一起案例涉及建设工程价款的优先受偿权问题。而在该起案例中，被告针对原告的优先权主张也正是以“原告并未履行催告义务，未经催告没有优先权”为由，进行的抗辩。不过，审理法院在最终的裁判文书中判决认为，“鉴于债权已到期，之后原告对本案诉讼行为的合理期间，可视为其已行使了合同法第二百八十六条规定的‘发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款’之前置义务。”显然，对于发包人以合同法第二百八十六条之规定的催告作为抗辩承包人主张优先权之前置义务程序的事由，在该案例中，即便人民法院考虑到了优先权行使前的前置催告程序问题，但在判决时也是相对做了较为灵活的裁判，而未僵化的理解承包人的催告义务。
[5] 搜索时间为2017年8月2日16:35，搜索得到的案例为“浙江万峰建设工程有限公司与上虞市奥特电子照明有限公司建设工程施工合同纠纷”，案号：（2007）绍中民一初字第79号。
三、征求意见稿中与本文题旨相关的其它关联性问题
综观当前征求意见稿第三十二条至第三十四条，在规定承包人的催告义务的同时，还规定了催告义务的履行期限以及不同情形下的优先权保护期限。但在理解前后三个条文中，会出现以下问题：
第一、征求意见稿第三十二条中的催告是说，承包人主张优先权的，应向发包人书面催告，如上所述，此处的催告是相对承包人主张优先权而言的，而非合同法第二百八十六条原文中的承包人催告发包人支付工程价款。[6]简单地讲，征求意见稿中的催告容易被理解成是针对优先权本身，合同法中的催告是针对催讨工程款而言。两者的催告客体不一致。但是，征求意见稿第三十三条规定：“具有下列情形之一的，承包人可以催告发包人给付工程价款。”显然，该条的催告又回归到了原合同法第二百八十六条本身，是针对承包人催讨工程款而言。不同条文中催告的指向不一，存在前后矛盾。
[6] 有必要指出的是，较多时候，在优先权的行使问题上，比较容易将催告是针对工程欠款进行催讨而言，还是说是在优先权行使之前进行催告示明。前者涉及到承包人催讨发包人付款的催告程序，是否应当作为优先权行使的前提条件；后者涉及催告形式可否一并作为承包人主张优先权的方式之一。
第二、征求意见稿第三十二条既已规定：“承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。”则催告已构成承包人主张优先权的法定前置条件，反推，若承包人不向发包人书面催告的，则应当无法主张优先受偿权。但是，征求意见稿第三十四条却又针对承包人是否履行了催告义务，而分别规定了两种情形下的优先权保护期限。不同条文之中，到底承包人的催告义务是否构成其主张优先权的前置条件，存在前后矛盾。
第三、因征求意见稿第三十二条规定了承包人的催告义务，为此，征求意见稿在第三十三条紧接着规定了四种情形下的承包人催告义务履行时间。但是我们认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”以及《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条的规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”显然，司法解释本身的功能应是解决人民法院审判工作中应用法律的问题，而非针对民事主体的权利、义务进行立法性新创与规制。
四、小结
当前的征求意见稿针对诸多司法审判实践中的疑难热点问题进行了关照回应，例如：中标通知书的性质、实际施工人权利救济途径等。可以预见，在未来正式颁布以后，一定会在相当程度上统一当前较为混乱的各地建设工程施工合同纠纷案件的司法裁判尺度。但是，司法解释本身仍应回归到其权力来源本身，结合原有法律、法令的规定，以及现行司法实践所真正关切的问题自身，来进行释法，而不应突破立法进行民事主体的权利新创或义务规制。
在征求意见稿第三十二条至第三十四条中，所谓的催告是针对两个不同客体交叉使用，既包括了承包人催告发包人支付工程款，又包括了承包人催告发包人主张优先权，其法律概念本身存在使用矛盾；与此同时，在第三十二条既然规定催告为承包人义务的同时，又在第三十二条针对催告与否规定了不同的优先权保护期间，其释法条文之间存在逻辑悖论。
最后，当前的司法审判实践中，主流观点针对承包人主张工程价款优先权是否必须要进行催告，应当没有争议，几乎没有判例会以承包人是否催告发包人在合理期限内支付价款，来作为评判其是否享有优先权的前提条件。而《合同法》本身创设该项法定优先权的初衷就是倾向性保护承包人利益，进而保护其背后的农民工利益。显然，在不同法益之间已有衡平考量，且当前法律、法规、司法解释制度针对发包人利益也有照顾的同时，通过新司法解释的规定，将催告强制规定为承包人行使优先权的一项前置性条件，似无必要。
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