备案是使合同产生对抗性的签证——把准白合同是“结算工程价款的根据”最终获胜案
—“合同实际履行情况是这样的，在支付进度款时，按黑合同约定的下浮9％执行。但白合同没有这项约定，现在做结算时能否要求按白合同约定不下浮？”
—“你们工程结算书做了吗？是按下浮标准做的吗？送出了吗？”
—“已做好的结算书是按下浮标准做的，不过一想到这2000多万元就这么没了，心里实在不甘心。现在就是不知道还能不能按白合同来结算，所以做好的结算书还压在我手里。”
—“如果结算书已送给发包人，说明你们事实上已同意工程结算也按黑合同办，那就按‘实际履行’原则处理，结算也下浮；你们如果还没有送出结算书也不愿意按黑合同结算，可以调整编制结算，可以主张以白合同作为工程价款结算的依据。”
—“如果我们调整结算，差价有2000多万，对方一定不会同意。如果打官司，你到时可不能不管啊。”
—“如果委托我代理，我自然是责无旁贷。”
——这是一段不得不提的“前情提要”，正是因为这组对话才有了今天这个案子。
这是一场围绕黑白合同效力问题展开的官司，这是一起有关于最终结算依据的案件。从某种意义上说，黑白合同本身并不存在有无效力的问题，只有效力高低的区别。黑白合同在形式上都符合合同的构成要件，双方都是签字盖章才生效，只要合同内容不违反法律、法规的强制性规定，都是有效的。在实际操作中，合同双方通常只是将“白合同”用以备案，实际履行则依从黑合同；然在发生纠纷时，根据司法解释第21条规定，作为工程价款结算的根据，若“黑合同”与“白合同”的实质性内容不一致，应以“白合同”为准。如运用贯彻这一规定，有利于具体指导当事人的合同备案管理以及维护自己的合法权益，但这一规定在司法实践中的难题是当事人签订黑白合同后实际履行的是黑合同，由此引发案件突出的关键点和疑难点有二：一是如何准确理解“应当”以白合同“作为结算工程价款的根据”？二是施工过程中已按黑合同实际履行，在工程价款结算时能否要求再按白合同执行？
小编今天推出的这个案件，以一波三折的司法实践对上述一系列问题作出确定的答案。案件经司法鉴定确认工程总价款有2亿多，按中标后的黑合同约定，工程进度款支付均按中标合同下浮9％，按此黑合同约束结算工程价款承包人将损失达2000多万元。本案在合同实际履行过程中，每月工程进度款支付均按黑合同约定下浮了9％执行，委托人的法定代表人在工程完工送出结算书之前找到朱树英。三言两语一番咨询，引发了这起经过一、二审及申诉法院再审的案件，委托人的2000多万失而复得，按白合同进行结算工程价款最终获得法律的支持。
本案终审定局，当事人万分庆幸当初在送出结算书之前专题咨询了“老法师”。那么，朱树英是怎么理清实际履行原则和黑白合同处理原则的区别和界限的？他又是凭什么确信按自己的理解处理本案是正确的，也是符合司法实践适用上述两个处理原则的界限的呢？他何以这么自信，认定自己对黑白合同的理解准确，并能够得到法律支持？小编从朱树英承办众多案件中精心选出这个案件，希望给承办此类案件存有疑虑和困惑的律师同行以有益的借鉴和启迪。
本案原、被告系上海市金山区一大型工业建筑一、二期工程的承发包双方，双方对系争项目双方先后签订了三份合同。2006年6月16日，双方在招投标之前先签订了系争项目的《补充协议一》，该协议是对一、二期工程总的约定，对工程取费及造价仅做了原则规定，并未约定一、二期工程的结算方式。8月16日，在招投标中标之后，双方签订了《一期合同》并经备案，该合同约定合同计价方式为固定单价计价，并无下浮约定。8月21日，双方又签订了《补充协议二》，该协议对竣工日期、付款等作了补充约定，其中出现下浮9％的约定，也是三份合同中唯一可见下浮的具体约定：“乙方（指施工单位）施工的土建工程经金山区有关质检部门竣工验证合格通过并领取竣工验收合报告后，2个月内支付第二期应付工程款的16％（原合同第二期应付款为25％，因乙方提出要求下浮9％在第二期付款中一次性下浮，所以第二期工程款为16％）。”在整个合同履行过程中，发包人进度款支付全部都按下浮9％执行。
工程竣工通过验收后，承包方在事先咨询朱树英后，送给发包人的结算按白合同未下浮，双方由此引起纠纷，双方协商不成，承包人作为原告向上海市金山区人民法院提起诉讼，要求按不下浮方式结算工程价款。在原审审理过程中，双方对一、二期工程款的支付划分、工程款计价依据、已付工程款数额以及竣工日期等问题产生争议，但最主要的是双方在黑白合同及其如何结算工程价款、结算款是否应下浮9％等问题上产生激烈的争议。原审上海市金山区人民法院经审理后支持原告诉请，一审判决以不下浮方式结算工程价款。
被告不服提出上诉。二审上海市第一中级人民法院经审理于2010年6月21日维持原判。对上诉人要求工程总造价下浮9％一节，二审法院审理后认为：综合本案三份合同并无工程结算款的下浮约定，双方的《补充协议二》只是约定进度款下浮9％，故上诉人关于工程结算款也下浮的主张缺乏依据，本院不能支持。
被告仍不服二审判决，向上海市高级人民法院提出申诉。2011年7月27日，再审法院驳回原审被告的申诉请求，维持原判。
本案经过一审、二审和再审的一再司法检验和考证，最终证明案前朱树英与当事人的对话提出的观点是正确的，也是准确的。解决黑白合同的当事人在施工过程中实际履行黑合同时应该如何准确处理这一疑难问题，需要最高院在原有司法解释的前提下进一步作出规定，而司法实践已发生的具体法律问题则需要办案律师和审理法官共同研讨，形成准确的自由裁量和司法裁判的主导意见。朱树英对这一疑难问题提出的处理规则面对一波三折的司法检讨，最后方成终审定论。朱树英对这一复杂问题的思考值得深入分析评判，一一还原。
一、认为黑合同无效的观点并不符合司法解释的本意，黑白合同的区别并非合同是否有效或有效，而在于工程价款结算时的合同效力有高低。司法解释规定黑白合同在工程价结算时应以白合同作为根据，意味着白合同的效力高于黑合同。
“黑白合同”在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。因建筑市场竞争激烈，不少建设方利用自身的优势地位，在发出中标通知后对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了先取得施工工程项目，往往也会同意在备案合同之外，再签订“黑合同”。实践中，也有承包人利用发包人工期紧等因素要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订有利于自己的“黑合同”。
朱树英担任着多地仲裁机构的仲裁员，在庭上经常听到当事人甚至是律师在庭上说理、答辩以及发表代理意见时声称：中标以后又签订的是黑合同，黑合同无效不能作为结算根据，等等。这些观点其实都有失偏颇，都不是最高院司法解释的本意。以这样的观点指导办案，必然不能取得法律的支持；以这样的观点指导合同管理，也必然不能准确防范和抗衡法律风险。因违法招投标致合同无效与黑白合同是两类不同的法律问题，司法解释有不同的规定，其构成要件和法律后果均不尽相同，因此在实践操作中必须从法律上明确相应的界限，分清两者的区别，这是本案最终胜诉的根本原因。
司法解释第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
司法解释这一规定把《合同法》和《招标投标法》的有关规定结合在施工合同的效力认定上。违反招投标的有关规定导致施工合同无效，其法律依据是《招标投标法》中关于必须招标工程范围和中标无效情形的强制性规定。因此，《司法解释》第一部分“关于合同的效力”第1条第（三）款对此作出违法招投标导致合同无效的明确规定。违法招投标因违反了法律的效力性强制规定导致建设工程施工合同无效。而合同无效则导致施工合同的全部自始无效，需根据《合同法》第58条规定返还财产并赔偿或责任承担。
而司法解释第21条关于“黑白合同”的规定，则是因为当事人违反了《招标投标法》第46条这一管理性强制规范，违者的法律后果按《招标投标法》第59条的规定，仅承担“责令改正”或“罚款”的行政责任。结论是：黑白合同中的黑合同并不导致施工合同的无效。
而黑白合同只有效力高低的区别。黑白合同在形式上和当事人的真实意思表示都符合合同的构成要件，只要内容不违反法律、法规的强制性规定，都是有效的。一般情况下，双方签订黑白合同后往往实际履行的是“黑合同”，“白合同”仅仅用来备案。但是，由于黑白合同因是否已经中标以及是否已备案存在区别，一旦发生纠纷，根据司法解释第21条规定，在工程价款结算的根据上，若“黑合同”与“白合同”的实质性条件不一致，以“白合同”为准。
因此，根据司法解释的规定，黑白合同的区别并非合同是否有效或无效，而在于工程价款结算时的合同效力有高低，黑白合同在工程价结算时应以白合同作为根据，意味着白合同的效力高于黑合同。
二、《合同法》第五章明确规定了“合同的变更及转让”，当事人协商一致，中标的合同也可以变更。合同的变更与黑白合同的区别在于，“同一个建设工程”的黑白合同形成在招投标过程至合同发生变更前，中标后因法定事由发生变更签订的补充合同不属于黑合同。
关于合同的变更，我国《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”《合同法》这一规定不仅适用于一般民商事合同，同样也适用于经招投标中标的建设工程施工合同。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同。但是，由于中标合同经主管部门备案，合同变更的内容，依法应当及时到有关部门重新备案。
那么，合同的变更与“黑白合同”的界限和区别是什么呢？
第一，立法对合同变更有无其他的规定？
我国《合同法》及其相关的法律法规对一般民、商事合同的变更以及变更的条件和限制并无其它的规定，而在《合同法》后施行的《招标投标法》对中标的施工合同的变更作出进一步具体规定。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》和《招标投标法》是普遍法和特殊法之间的关系，法律对建设工程合同的变更有其他规定的应执行相关法律的规定。
第二，是否已进行建设工程招标投标程序及其是否已中标？
黑白合同的情形只发生在一个已进行招标、投标、评价、中标并已签订合同的过程中，衡量其黑和白的界限在于是否已颁布中标通知书。按《招标投标法》第三条规定，凡涉及公共利益的项目才属于必须招标的项目，只要不属于此范围的建设项目则可以不进行招投标。而司法解释第21条规定的黑白合同，其范围仅限于必须进行招投标的范围，如果可以不进行招投标的建设项目，则不存在黑白合同的问题。
第三，变更的合同与中标合同是否属于“同一建设工程”？
最高院司法解释第21条规定强调黑白合同的情形只发生在“同一建设工程”的前提下。“同一建设工程”应理解为中标合同的实质性内容没有发生变化，实质性内容包括施工合同的工期、质量、造价三方面。如果因法定事由，例如项目的设计发生变化，因此事由发生变更合同与中标合同的标的不尽相同，已不是“同一建设工程”，即便变更了合同实质性内容也不属于黑白合同，而是合同的变更。
三、工程价款的组成为直接费、间接费、利润和税金四项，工程价款的支付分为预付款、进度款、签证款、结算款、保修金五种。预付款、进度款和保修金都具有暂付或暂留性质，都允许当事人约定合理幅度，只有结算款（含签证款）才涉及黑白合同效力高低的区别。
要真正理解司法解释规定的黑白合同“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的准确含义，必须首先真正明确工程价款的组成和支付。朱树英在本案起诉前的分析判断，正是建立在准确解读司法解第21条的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”具体含义的基础之上。那么，当事人应当如何理解这一规定呢？
第一，必须准确解读什么是工程价款？如何组成及支付？
工程价款是指建筑施工企业因承包工程项目，按合同约定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。关于工程价款的构成，根据建设部2001年11月7日施行《建筑工程施工发包与承包计价管理暂行办法》（即107号文件）第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”，由这4项费用组成的工程价款在施工合同履行过程中的支付，又分预付款、进度款、签证款、结算款、保修金五种。
第二，必须对预付款、进度款、签证款、结算款和保修金五种款项的性质进行区别。
工程预付款是否需要支付以及如何支付，一般由当事人在合同中约定，如合同约定不支付预付款，也并无不当，因为国家主管部门对预付款的支付并无规定。实践操作中当发包人的工程进度款支付到合同总价50％时，预付款在后续进度款支付时逐月抵扣，直至扣完。
进度款指，承包人完成合同约定的施工进度应获得的预付价款，包括履约过程中的因设计变更等原因由签证确认的增加工程款，在每月约定的期限由承包人申报、发包人审核后支付。进度款的支付比例由当事人在合同中约定，发包人依约应按约定比例支付，否则构成违约。国家建设部、财政部联合颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第13条明确规定：“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：
（一）工程进度款结算方式
1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。
2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
（二）工程量计算
1、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。
2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。
3、对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。
（三）工程进度款支付
1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。
2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。
3、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。 ”
据此，工程预付款和进度款包括签证款的性质都属于暂付款，且比例可在一定幅度内约定。至于保修金，则是在工程完工价款结算确定后按合同约定比例暂存在发包人处，在规定期限内用于可能发生的工程保修，其性质属于暂留款。
与预付款、进度款、签证款、保修金的暂付、暂留性质不同，工程结算款则是在工程完成、确定工程价款的规定期限内扣除保修金后发包人应全额支付的款项。
第三，司法解释对黑白合同的处理原则仅适用结算款。
司法解释明确规定对黑白合同的处理原则“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，这就排除了预付款、进度款、签证款、保修金的适用范围，换言之，司法解释的上述规定与预付款、进度款、签证款、保修金无关。
基于对司法解释第21条的解读，朱树英遇到本案并作出的分析判断虽然令当事人疑惑不解，但他本人自信对本案的分析判断符合司法解释的本意，也符合建筑行业工程价款支付的实际情况，理应能够获得司法审判的采信和支持。
四、对司法实践中当事人实际履行黑合同的情况要作客观分析，实际以黑合同履行支付进度款和结算工程价款其性质不同。工程进度款支付比例和进度的变化不同于工程价款的结算，实际履行进度款和结算款不一致时，黑白合同应以结算工程款时的实际履行情况判定。
尽管《招标投标法》和司法解释都规定中标后不得就同一建设工程签订实质性内容不一致的其他合同，但市场操作中签订黑白合同的情况却没有多大改变。例如本案的标前、中标、标后先后签订三份合同的时间就在司法解释施行一年半之后，而且在整个施工过程中的进度款支付双方用行为履行的是下浮9％的黑合同，这是本案双方当事人在进度款收支用下浮9％的行为履行的实际情况，因此，应当认定本案双方在工程进度款支付时实际履行的当黑合同。
问题是，当工程竣工通过验收进入工程结算时，承包人在送交竣工结算书时，以实际行为要求按白合同履行，结算书的工程计价并未按黑合同下浮9％。如前所述，工程预付款、进度款其性质都属于预付性质款项，其比例高低的幅度在国家规定范围内可由当事人自由约定。进度款下浮9％，法律意义仅表明承包人同意减少预付比例而己，并不表明承包人在工程结算时也同意同步下浮，放弃权利。在本案发表代理意见时，针对被告对原告出尔反尔，毫无诚信的指责，朱树英实事求是指出：本案三份合同只有《补充协议（二）》有进度款支付下浮9％的约定，而从没有结算款也同步下浮的约定，原告完全是执行最高院司法解释关于应把白合同“作为结算工程价款的根据”的规定，怎么谈得上诚信不诚信的问题？
针对本案当事人签订黑白合同后在进度款支付实际履行黑合同，结算工程价款时发生争议如何适用司法解释的问题，本案一、二审以及再审法院在反复审理本案这个最大的争议焦点问题，一致认同朱树英的观点。法院认为工程进度款和结算款确实性质不同，发包人以进度款已下浮为由要求工程结算同步下浮的主张没有依据，最终作出结算款不下浮的判决。本案的尘埃落定，说明朱树英对黑白合同的理解以及在接受当事人诉前咨询时提出的处理应对意见都是正确并且准确的；同时也说明代理律师深入研究准确理解司法解释的本意和制定的法理基础，对于妥善处理司法实践中的疑难复杂的法律问题的极度重要性。
五、当事人实务操作中遇到疑难复杂的法律问题，应首先咨询专业人士或专业律师。本案当事人起诉前就黑白合同应如何结算、如何主张自己的权力事先获得明晰的答案，这是本案一条重要经验；同时，司法实践证明黑合同并不能保护当事人，这也是本案一条重要教训。
在企业加强合同管理以及在实务操作中发生争议时，经常会遇到自己不知怎么应对、如何妥善解决的疑难复杂的法律问题，应首先咨询专业人士或专业律师。例如本案原告在工程竣工送交结算书不知如何处理时，首先专题咨询朱树英，在获得专业指导后才规范运作，妥善处理，避免了失误。如果当初冒然按黑合同下浮9％后就送出结算书，法律事实就会发生变化，就可能会被认定因承包人自认为应按下浮后结算工程价款，案件的最终处理就可能是另一种结果了。
司法实践中更多的情况正相反，许多案件当事人事先并未深入研究诉讼风险，并未仔细分析案件证据的利弊情况，并未对诉讼请求的证据支持进行充分论证。本专题之前一系列案件的解析研判中曾多次惋惜不该输的案件最后输了，不该全输的案件最后全输了，其主要原因都与此不无关系。
按司法解释的明确规定，黑合同不能作为工程价款结算的依据，所有的当事人尤其是发包人，都应从本案判明的黑合同不能作为工程价款结算依据的结论吸引教训，即使承包人在工程进度款支付时同意执行黑合同，但结算时要求恢复白合同执行也符合司法解释的规定，也能得到法律的支持。结论是：既然黑合同效力低也不受法律保护，还是以不签为好。
六、签证就是确认。合同备案是获得建设主管部门的确认，有鉴于此，备案其实也是签证，而且是产生合同效力对抗性的签证。如果本案的白合同未经备案，便不能对抗黑合同，案件也不能获胜。因此，加强备案管理并完善相应的手续，是当事人一项重要的管理工作。
如前所述，有关施工合同备案，建设部89号令第47条“订立书面合同七日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”规定的本身并不具有强制性，法律层级并不高，这既不是法律规定，也没有法规依据，建设部的部令只是行政规章的规定，因此，违反此规定不能构成合同无效。但由于最高院司法解释第21条把中标合同是否已备案作为衡量黑白合同的标志，合同备案问题这才突显其重要性，其严重性也陡然提升。
目前，施工合同备案由县级以上的建设行政主管部门负责办理，各地具体的主管部门也不尽统一，有的地方由造价管理部门负责，有的地方由投标管理部门负责，也有建设主管部门自己负责，通过备案，一般都加盖地方建设主管部门的“施工合同备案专用章”。主管部门对施工合同的备案一般只进行形式审查，重点审查其与招投标中标的实质性内容是否一致。通过审查的备案盖章一般只盖在合同封面或者合同协议书的未页，一般不盖骑缝盖章。
由于合同备案的特殊签证意义以及对于确认黑白合同的重要性，建议主管部门和当事人都应寄予高度重视。主管部门对备案的形式审查，除了核对与招投标中标的实质性内容是否一致外，至少还应审查合同的协议书和专用条款部分有无该填写明确的而没有填写的“开天窗”情形，备案盖章除了合同盖章外还要骑缝盖章，以解决一旦当事人发生纠纷后合同具体内容不一致时的备案依据。
由于市场操作不规范以及承发包双方种种主客观原因，致使黑白合同一再肆虐于建设工程领域。为规范建筑市场，统一司法实践的处置标准，就“黑白合同的认定”司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此规定在司法实践中发挥了统一裁判思路和自由裁量尺度的积极作用，但由于市场操作的适应性和多变性，市场主体的“上有政策，下有对策”，该规定也引发了不少相关和延伸的法律问题，在司法实践中见仁见智，认知不一。
就此案而言，朱树英的态度显然是明确且坚定的，即工程价款结算应以 “备案的中标合同”——白合同为准。须知这看似逻辑清晰的一句话，却蕴含着多层深意，怎么定义白合同、这“备案”的分量有多重，如何主张工程结算款的权益，或许只有理清这内在逻辑关系，正确领会法条精神，才能使当事人立于不败之地。