广州律师：何谓“同一商标”？剖析假冒注册商标案件中的无罪要点
作者：何国铭律师 广东广强律师事务所商标犯罪辩护团队
关键词：假冒注册商标罪 同一商标 无罪辩护 商标 专业律师 知识产权
如今市场上，冒牌的假货是愈来愈多，有些高仿品甚至能以假乱真。更奇特的是，有些假货在质量上竟然还优于正品。可假货太多的确是不利于市场发展，更不利于对知识产权的保护，我们是要对冒牌假货从严打击，但这并不意味着在采取刑事手段上可以无限延伸，无制止地扩大刑法的边界。对于不满足假冒注册商标罪构成要件的，理应作无罪处理，被侵权人可选择通过民事或行政途径来救济。
《刑法》对假冒注册商标罪的规定是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”在这里，我们可以稍微归纳条文中含有五个关键要点。一是未经注册商标人许可，二是同一种商品，三是使用了与注册商标相同的商标，四是情节严重，五是损害权利人的注册商标专用权。在上一篇文章中，我们以一起案件为例，对“同一商品”这一定义进行剖析。今天我们以“同一商标”为视角，继续探讨假冒注册商标案件中的无罪要点。
既然是以“同一商标”为切入点，那么就有必要来谈谈这里的“相同商标”该作如何理解？以往，学界及实务界对此是有争论的，总的来说，可以分为两派。有人持“本义说”，其认为应该对“相同商标”作平义解释，根据字面的含义将之严格解释为与注册商标完全相同的商标。假如被追诉人所使用的商标与所谓被侵权人的商标稍微有一丁点不同，即不能认定为“同一商标”。针对“本义说”，有人提出了“扩张说”，这部分人认为应当对“相同商标”作扩大性解释，即尽管商标之间存在细微的差别，但整体视觉效果存在实质相同，这时也能视为“相同商标”。
在两种学说争持不下的情形中，两高联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就对“相同商标”作出了阐明，“相同商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。由此可见，解释实则是采纳了“扩张说”，“相同商标”可分为两类，第一类是被追诉人使用的商标与被假冒的注册商标完全相同；第二类是在表面上看，视觉上无差别，并且达到了足以让公众产生误导的程度。
对于第一类的情形是很好理解，因为其都是自然要素，没有任何的价值评判，但在第二类中，“足以让公众产生误导”，这未免也显得过于抽象，不好让办案人员在实务中判断。为此，最高检、最高法与公安部出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对这个问题作进一步规定，比方说“一是改变注册商标的文字、字母大小写或者文字的横竖排列，与注册商标之间仅有细微的差别；二是改变注册商标的文字、字母、数字等之间的距离，不影响体现注册商标显著特征的；三是改变注册商标颜色的；四是其他与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的。”
在办案过程中，我们需要将被追诉人所使用的商标与权利人所注册的商标进行比较，但这里又有值得注意的地方。我们所比较的对象应当是被假冒注册商标人在商标局所登记的商标，而非权利人在实践中所使用的商标。这类情形看似很特殊，但在司法实践中，类似的个案却不少。要知，对商标是否观察入微，直接会导致罪与非罪，辩护的成功与失败。接下来，举一个无罪案例来说明这类情况。
卓宝科技公司在第19类类别上，向国家商标局分别申请注册了第1507628号图形、拼音字母（ZHUOBAO）组合商标和第3627607号文字商标，核定使用商品均为建筑用沥青产品（制成物）、建筑用毡、防水卷材等。但在实践中，实践中，卓宝公司在其防水卷材上未使用其注册商标，而是使用了（图形、卓宝科技汉字和英文字母JOABOATECHNOLOGY组成）标识。
某天，杨某承接了一个建筑工程项目，其中就涉及到防水工程。为降低工程成本，杨某便联系上了新晨公司的法定代表人朱某夫妇，要求新晨公司生产假冒卓宝公司的防水卷材，朱某夫妇连忙组织生产，将946卷防水卷材交付给予杨某用于附设在施工工厂，涉案货值金额共计14.6万余元。事后，卓宝公司出具未授权声明，说明从未授权新晨公司生产卓宝的防水卷材。检察院认为朱某夫妇未经卓宝公司许可，私自假冒卓宝公司的注册商标，非法经营数额达到了入罪标准，属于情节严重，为此向法院提起了公诉。
朱某夫妇确实是假冒了卓宝公司的商标，但却不是假冒注册商标。为什么呢？
朱某夫妇在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标，从行为的表象上看，的确是具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但该案的实质是卓宝公司使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。
由此即可见，改变后的标识与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，因此朱某夫妇所假冒的商标不属于我国《刑法》所规定的“与注册商标相同的商标”。公诉机关关于被控侵权商标属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张，过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围。据此，朱某夫妇虽然未经许可假冒他人商业标识，但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”，故其行为不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。因此，一审法院判处朱某夫妇无罪。
对于这份无罪判决，办案检察院就不服了，提起了抗诉，其理由主要集中在以下几点。
一是其认为原审法院不当缩小了“视觉上基本无差别”的适用范围，要判断是否为“相同商标”，除了显而易见的与注册商标完全相同的商标或者仅与注册商标有细微差别的商标，还要站在“相关公众”的立场上判断是否造成公众混淆。
二是卓宝公司注册的第1507628号图形、拼音字母（ZHUOBAO）组合商标和第3627607号文字商标，被侵权商标为组合商标，即包括文字商标后添附“科技二字”、还包括图形商标以及字母组合而成。其中，二字系公司的名称，占整个商标体的4/5版面，在商标整体中居主导地位，组合商标中包含的“科技”二字和英文字母“JORBOATECHNOLOGY”字体小，占据整个商标体的1/5版面，在商标整体中居次要地位，显著性较弱。由此，此案中的商标权利人使用的组合商标，其文字和图形与注册商标一致，添附部分对整个组合商标没有实质性的影响，该组合商标与注册商标属于相同商标。
三是商标本身的作用在于区分机制，结合相关公众的注意力、显著性和知名度以及“卓宝”字样和图形所占据的位置及表现方式的形象性，注册商标和是组合商标的主要部分，并且足以造成相关公众的混淆；组合商标与两注册商标属于包含关系，在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，承载了商标的企业竞争利益，应受到刑法的保护。且被侵权商标的商品系防水卷材，与建筑防水紧密关联，而建筑防水关乎建筑安全、建筑寿命，关乎百姓民生利益，该行为不仅严重侵犯了商标权利人的合法利益，更是涉及侵犯公共利益，理应运用刑法从严打击。
对于检察院如此的抗诉理由，又改如何反击与辩护呢？
商标法规定，商标侵权行为既包括未经许可使用与注册商标相同的商标的行为，也包括未经许可使用与注册商标近似的商标且容易导致混淆的行为。由此，造成公众混淆的，除相同的商标外，也可能是近似的商标。但商标侵权行为并不等同于商标犯罪行为。
根据司法解释“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。由此，《刑法》中关于假冒注册商标罪中的“相同的商标”，并未涵盖所有足以造成公众混淆的商标，仅包括完全相同的商标，以及同时符合“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别”、“足以对公众产生误导”两项要件的商标。因此，不能直接以“足以对公众产生误导”推定或替代“与注册商标在视觉上基本无差别”，进而认定构成刑事犯罪。
另一方面，相同商标的比对对象为注册商标，而非权利人所使用的任意标识。判定相同商标，应当将被控侵权商标与权利人商标注册证中核定使用的注册商标进行比对。因此，尽管卓宝公司实际使用的是组合商标，但原审被告人被控行为发生时，该商标并非注册商标，不能作为相同商标的比对对象。该组合商标是否在视觉上与卓宝公司注册商标基本无差别，应当将其分别与注册商标证中所载的、标识逐一比对。
在这起案件中，二审法院维持了原判，依然认定朱某夫妇无罪。
通过这起案件，我们能够总结出两个教训。一是“法无明文规定不处罚”。假定在案证据不能证实涉案属于刑法规定的“与注册商标相同的商标”的，即不应以假冒注册商标罪定罪处罚。二是“细节决定成败”，对商标犯罪研究深入与否直接影响判断当事人罪或非罪。