张新军：“让他人为他人虚开”不构成虚开罪

​【编者按】对于挂靠经营开票的行为，根据国税【2014】39号文，不具有行政违法性；同时根据法研【2015】58号复函，不具有刑事违法性。

2018年12月最高院公布的张某强虚开无罪一案中，张某强以鑫源公司名义销售开票（注：类似挂靠），最终认定不构成虚开罪。值得一提的是，该案仅涉及销售挂靠并开票，未涉及采购挂靠并受票。但如果仅销售挂靠，采购不挂靠，则相当于无本销售，税负很高，这对挂靠人和被挂靠人都非常不利。因此，实务中的挂靠一般都为双向挂靠，即销售挂靠，那采购也挂靠。

本案也是如此，挂靠双方结算时，被挂靠方公司需要挂靠方提供进项增值税专用发票。因挂靠方从个人处购买货物，无法取得增值税专用发票，因此为结算所需，其让第三方公司为被挂靠公司开具增值税专用发票。于此情形，挂靠方是否构成虚开增值税专用发票罪？本案中，法院从虚开增值税专用发票罪的构成要件即主客观的角度判决挂靠人不构成虚开罪。

笔者从另一角度认为，前述行为属于“让他人为他人开具”发票的行为。而根据刑法第205条第3款之规定，虚开行为是指：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为之一。即虚开行为未含“让他人为他人虚开”行为。换言之，“让他人为他人虚开”行为并非刑法打击的行为。因此，根据罪行法定原则，挂靠方让第三方公司为被挂靠公司虚开增值税专用发票依法不构成虚开犯罪。

【案情概要】

2013年，被告人智1委托个人从内蒙、山西收购铁精粉，因购方宣化钢铁公司需要销方有经营煤业务资质，结算时还需提供增值税专用发票，因此智1收上铁精粉后挂靠甲矿业公司向宣化钢铁公司销售铁精粉，并由矿业公司名义开具发票。而智1跟甲矿业公司结算时，甲矿业公司要求其需要提供增值税进项发票。智1遂通过他人购买了相应的增值税专用发票，智1按票面金额的8%-10%不等的价格支付开票费。

2013年，智1共购买乙矿业公司开具的增值税专用发票数量：133份，品名：铁精粉，金额：1294万元，税额：220万元，价税合计：1514万元。已申报抵扣。

公诉机关指控被告人智1犯虚开增值税专用发票罪。

【法院裁判】

虚开增值税专用发票应当是指以骗取抵扣税款为目的，有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。从刑法的具体条文来看，具有骗取抵扣税款的故意应是认定此类犯罪的构罪要件。在不能证明智1有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。至于公诉机关认为被告人少交税款，可能造成税款流失的问题，该可能流失的税款并非指本案涉及的应抵扣税款，也没有证据证实税款流失的具体数额。综上，公诉机关指控被告人智1犯虚开增值税专用发票罪，证据不足，本院不予支持。判决：被告人智1无罪。