最高法案例：当事人在二审中能否申请工程造价鉴定？

关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题。在案件进入二审或者再审程序的情况下,对于是否应当启动鉴定方式查明相关事实,法官除了审查该鉴定申请是否与查明案件基本事实有关以及该相关问题是否为必须鉴定才能作出判断等条件外,还需要增加审查一个重要事项,即:原审法院是否就相关待查明事实需要鉴定的问题向当事人作过释明。如果原审法院就相关专门性问题的查明予以了充分关注,并对负有申请责任的举证责任一方当事人作过释明,但该当事人经过释明后仍明确放弃司法鉴定或者未按照要求预交鉴定费用,此时,就需要对当事人放弃鉴定是否有正当理由作专门的询问和审查。我们认为,如果当事人无正当理由未按照原审法院的在指定的期间内申请鉴定,或者申请后未按照要求预交鉴定费用,则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利作了处分,一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。

学者观点：叶自强《论多次鉴定的驱动机制与法律对策》载《法治现代化研究》2018年第5期

二审阶段。不允许二审阶段发生任何鉴定活动。如果一审阶段没有发生鉴定事宜，而二审法院认为有必要鉴定的，应将案件发回原审法院重审。案件的事实问题原则上必须在一审阶段查清。

为什么不允许当事人在二审中申请鉴定？其一，一审中没有提出鉴定申请，二审中却申请鉴定，其意图在于通过证据突袭，推翻一审判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规定”)第19条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”对方在一审举证期限届满后和在法庭审理中一直不提起鉴定，等到二审时再提出鉴定，显然已经过了举证期限。其实质是证据突袭，违反了民事诉讼的诚信原则，对另一方是不公平的，故不应被允许。其二，由于一审中没有提出鉴定申请，二审提出鉴定申请且被允许，就会产生一个问题：适用哪种程序审理案件？是一审程序还是二审程序？对此民事诉讼法没有明确规定，一般会运用二审程序重新审理案件，最后作出终审判决。如果二审阶段重新鉴定的意见与原鉴定意见不一致，否定了原鉴定意见，将对案件的实体权利处理产生重大影响，甚至有可能推翻一审判决，使一审判决成为错误判决，在我国实行错案责任追究制的严峻环境下，对一审承办法官不仅不公平，有时甚至会造成危险的后果。其三，有可能产生新的重新鉴定。二审中法官同意对方鉴定后，若是己方提出反对意见，且根据“证据规定”第28条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，己方在征得法官允许后还可以申请重新鉴定。也就是说，在二审中也会产生重新鉴定。假如败诉方不服二审判决，进入申诉环节后，还可能提出新的重新鉴定申请。那么，案件将继续拖延下去，这显然不符合诉讼解决纠纷的目的。

再审阶段也不应允许启动任何鉴定事项，理由与二审基本相同。不能通过再审中启动鉴定的方式来审理和查明事实问题。如果发现案件事实不清且需要进行鉴定的，则应发回原审法院重审。

最高人民法院（2015）民一终字第22号

路桥建设公司在二审中申请本院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。关于申请鉴定的期限及逾期后果，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示，路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请，其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限，且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认，而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可，并缺乏证明力，故本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。

来源：律脉 《证据规定理解与适用》