【建纬观点】工程履约保证保险凭证/保函是独立保函吗？
王民 博士 高级顾问具有保险、法律与管理学复合型教育背景，法国尼斯大学工商管理博士，美国南加州大学法学硕士，华东政法大学法律硕士，南开大学经济学学士，曾服务于若干家国际领先保险与再保险公司，具有十七年保险业务管理经验与多项国际领先保险职业资格（CPCU, RPLU, FLMI, ANZIIF(Fellow), ARM, ARe），在责任保险与再保险方面具备丰富的实务经验。主要服务领域：保险与再保险、家族办公室刘伟 专职律师北京第二外国语学院 英语专业本科南开大学 法律硕士TEM8英语专八证书、AMAC基金从业资格刘伟律师在加入建纬之前，曾就职于某私募基金公司担任内部法务职位，有私募投资类基金管理人登记专项及后续合规事务管理经验，后入职某大型律师事务所，参与多起资管、私募基金、保险产品纠纷的诉讼和仲裁。主要服务领域：保险与再保险、投融资、私募基金及资产管理。摘要本文从保险公司参与工程领域履约保函业务的市场背景出发，基于我国对独立保函的司法认定标准，分析了工程履约保证保险凭证/保函与银行或工程担保公司出具的保函的区别，分别阐明了常规保险凭证、独立保函与非独立保函三种情形所涉及的多个主体之间的不同法律关系及其法律适用，并着重指出了保险公司出具的保险凭证/保函被法院认定为独立保函的法律合规风险及其应对之策。【关键词】工程履约、保证保险、保险凭证、独立保函、非独立保函
一、引言近年来，随着工程领域保函业务的迅速发展，保险公司参与工程领域保证保险业务的积极性越发高涨。2004年和2006年，建设部先后出台《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》（建市[2004]137号）文件和《关于在建设工程项目中进一步推进工程担保制度的意见》（建市[2006]326号）文件，标志着工程担保制度在我国的全面推行。2019年，住建部、发改委、银保监会等六部门印发《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市[2019]68号），明确提出“支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务”。受益于政策支持的良好机遇，包括投标保证保险、完工履约保证保险、工程预付款保证保险、业主支付保证保险以及农民工工资支付保证保险在内的工程履约类保证保险保费最近几年增速明显加快，成为各财险公司重点发展的非车险产品之一。然而，在实际业务开展过程中，政府部门、保险公司以及建设工程项目的参与主体（施工单位、建设单位等）在对担保人开立的独立保函的认定标准上，意见不统一。保险公司通常认为自己根据保证保险合同出具的保险凭证或保函不是“见索即付”的独立保函，但是从司法实践角度看，部分地方法院将工程类保证保险凭证视同为独立保函，甚至直接视同为担保。这导致保证保险合同参与主体在履约过程中不可避免地产生纠纷，且有不少主体因此被迫进入到司法程序。笔者通过第三方法律文书平台，检索“工程、保证保险、独立保函”三组关键词，搜集到17例公开且已有裁判结果的该类纠纷案件。尽管目前该案件数量并不大，但其在2019年呈现出的从无到有的跳跃式上升势头不容忽视，故厘清保险公司因开展的工程保证保险业务而出具的保险凭证或保函是否为独立保函这一问题，显得尤为重要。二、独立保函的认定标准保函并非我国商事活动自然发展的产物，而是随着对外交流的频繁而被引入国内的“舶来品”；我国民商事活动中自发形成的实践产物为保证书。保函与保证书之间并非是简单的国内习惯与国际惯例在叫法上的区别，而是本质上并非同一事物，但遗憾的是“保函”在引入国内时由于国内对“保函”欠缺研究，导致我国普遍将《担保法》中对于一般保证与连带保证的相关规定对“保函”进行了嫁接适用，于是便产生了保函独立责任纠纷，“独立担保”概念也应运而生，由此我国“保函”便划分为“独立保函”与“非独立保函”两类。[1]（一）我国在立法层面对独立保函的界定根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“独立保函的规定”）第一条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条的相关规定，独立保函应同时具备以下要素：1. 开立人须为银行或非银行金融机构若为银行或非银行金融机构以外的主体开具的独立保函，应当认定无效。根据“无效法律行为的转换”原理[2]，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，即此种情形下，应为非独立保函。2. 独立保函的书面性独立保函须以书面形式制成，书面形式具有警示当事人承担特定义务及放弃特定权利的后果，是合同成立的有效证明。3. 提交的单据与保函的要求相符单据是影响担保人能否付款的唯一因素，体现开立人抗辩权的单一性，不受基础交易合同之效力、履行等情形的影响，不享有基础交易合同债务人的抗辩权，也不享有先诉抗辩权。4. 付款金额的确定性开立人的义务表现为支付确定金额的金钱付款义务。独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额。综上，独立保函的基本运作原理为受益人凭形式化的单据从开立人处获得付款，独立于基础交易合同。
图一 银行开具的工程履约类独立保函（二）我国在司法实践层面对独立保函的界定在司法实践层面经常出现的问题是，部分保函开立人在出具独立保函时，既约定单据相符即付款，又约定要求受益人提供基础交易合同违约证明材料，该种先后意思表示冲突的情形给当事人履约造成了较大障碍。对此问题司法界观点并不统一，笔者认可的观点是“区分一份保函的性质是独立保函还是非独立保函，关键在于考察文本是否为开立人设定了单据相符情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于非独立保函中涉及的个别措辞”。[3]在司法实践中，法院通常也采取“先对保函定性，后以保函特征判断个别措辞约束力”的先后逻辑解决争议。如在杭州长乔旅游投资集团股份有限公司诉杭州银行股份有限公司西湖支行独立保函纠纷案件（案号：（2017）浙01民终8763号）中，杭州银行西湖支行在向受益人长乔公司开立的保函中约定了案涉争议条款，即“本保函开立后，如果贵方与承包人协商变更《建筑工程施工合同》任何条款，应事先征得我行书面认可，否则我行在本保函项下的责任自动解除”。法官认为，保函约定在长乔公司提出索赔申请并提交符合保函规定条件单据时杭州银行西湖支行即应在最高金额范围内向长乔公司赔付款项的条款，符合《独立保函的规定》第一条（三）中“见索即付”、“相符交单”特征的规定，应为独立保函。尽管保函加入了案涉争议条款，但根据《独立保函的规定》第六条：“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外”， 该案涉争议条款的约定显然违背独立保函的独立性特征，对保函不产生约束力。三、工程领域保证保险产品之法律分析随着住建部在其发布的《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市[2020]5号）及其与相关部门联合发布的《工程建设领域农民工工资保证金规定》中，对保证保险产品参与工程领域事宜的大力推行，工程保证保险产品越来越走入公众的视野。下文将对保险公司出具的保险凭证或保函的性质做详细分析，并指出不同情形下的法律适用问题。（一）保险公司出具的保险凭证/保函的定性分析1. 保险公司出具的保险凭证/保函文本格式根据我国《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容”。据此，保险凭证记载了保险合同主要的权利义务条款，实际为保险合同成立与生效的证明文件。从保险行业角度看，保证保险凭证与银行或工程担保公司出具的保函存在明显区别。保证保险凭证可以证明基于保险合同的约定形成了保证保险法律关系，而保函是由合同之外的第三方（担保人）应合同一方（委托人）的要求，向合同另一方（担保权人/受益人）出具的书面担保文件，该文件保证委托人履行债务或合同规定的其他义务，否则将由担保人赔偿损失。[4]但在实践中保险公司实际开具的保险凭证却逐渐与保函模糊了界限，现就笔者在实际处理保函业务过程中遇到的三种主要文本形式做如下展示与分析：（1）常规保证保险凭证（下称“1号文本”）
图二：常规工程履约保证保险凭证（2）保证保险凭证/保函（下称“2号文本”）
图三：工程履约保证保险保函（3）履约保函（下称“3号文本”）
图四：履约保函上述三份文本的属性，总结为以下表格：编号文本标题属性分析1履约保证保险凭证较为常规的保险凭证，载明保险合同主要权利义务，是证明保证保险合同成立与生效的凭证。2履约保证保险凭证/保函尽管2号文本的标题加入“保函”文字，但文本内容与1号相同，且都保留了受保险合同约束的条款，如保险凭证文本第五、六、七条所述，故仍为证明保险合同成立与生效的凭证，不属于保函范畴。3履约保函3号文本的标题完全删除“保险凭证”的文字，文本内容没有受保险合同约束的条款，落款处为“保证人”而非“保险人”，同时，保函中出现了支付特定款项及索赔交付单据的要素，在司法实践中易被认定为独立保函。表格一：工程履约保证保险凭证/保函属性对比表2. 与住建部公布的工程保函示范文本对比为进一步规范工程保函出具行为，2021年2月住建部在其官网发布了《工程保函示范文本》，其中有投标保函示范文本、预付款保函示范文本、支付保函示范文本、履约保函示范文本的独立与非独立保函共8个示范文本。为便于与上述保险公司出具的履约保函做比较，本文仅引用住建部发布的履约保函之独立保函与非独立保函两个文本（如下图五与图六）。
图五：住建部履约保函示范文本（独立保函）
图六：住建部履约保函示范文本（非独立保函）如上文所述，保险公司出具的保险凭证（1号文本与2号文本）从性质上与住建部履约保函示范文本明显不同，因此这里我们将保险公司出具的履约保函（3号文本）与住建部印发的独立保函与非独立保函示范文本内容做简要对比分析（见下表）。
表格二：不同履约保函文本对比表需要特别指出的是，根据独立保函所规定的单据付款机制不同，独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约程度是有强弱之分的。其中单据条件仅为请求书的独立保函，与基础交易关联性最低，对受益人制约最少，故被业界称为“请即付保函”或“自杀性保函”；单据条件为违约声明、第三方单据例如建筑师或工程师出具的证书、竣工验收证明等的独立保函，与基础交易关联性居中，构成对受益人一定程度的制约；单据条件为法院判决或仲裁裁决的独立保函，与基础交易关联性最强，对受益人制约最大。[5] 据此，我们认为表格二中保险公司出具的履约保函属于与基础交易关联性居中的独立保函类型。3. 保险凭证/保函的司法认定标准司法实践中，因保险公司出具的保险凭证/保函符合独立保函“见索即付”的法律属性，屡屡被法院认定为独立保函。（1）即使保险公司在出具保险凭证时，文本中未载明“保函”、“见索即付”或“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”等约定，保险凭证符合《独立保函的规定》第一条（三）、第三条中“见索即付”、“相符交单”特征的规定，也存在被认定为独立保函的情形。例如在（2020）京0105民初70292号判决书中，法院认为“H保险公司出具的《投标保证保险（凭证）》明确在收到厦门同安公司的书面通知说明事实时，保证在7日内无条件地支付不超过50万元的款项。该保险凭证已载明开立人保证在7日内无条件支付款项，对据以付款的单据明确仅为“说明事实”，亦明确了付款最高金额，故《投标保证保险（凭证）》符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。”（2）无独有偶，在（2019）闽0203民初8001号案件中，广西建工公司参加金宝酒店装修工程施工的投标，并于2019年1月7日以金宝酒店为被保险人，向Z保险公司投保投标保证保险。保险公司出具的保函约定“Z保险公司愿意无条件地、不可撤销地就投保人广西建工公司参加金宝酒店装修工程项目投标，向金宝酒店提供保证保险。Z保险公司承诺在收到金宝酒店书面通知，说明下列事实的任何一条时，保证在7日内无条件地给付金宝酒店不超过40万元的款项：......3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；..... ”法院认为，该保函已载明开立人保险公司保证在7个工作日内无条件交付款项，对据以付款的单据明确仅为“说明事实”，亦明确了付款最高金额，故案涉保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。在此基础上，法院进一步从独立保函所规定的单据付款机制角度，分析了独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约有强弱之分的观点，并因本案中单据的条件仅为“说明事实”，故认为涉案保函属于对受益人的制约最少类型的保函。但笔者对此持有不同观点，我们认为对受益人制约最少的保函确定的单据条件应仅为请求书的独立保函，而本案约定了“说明事实”的义务，故应属于关联性居中的独立保函。此外，值得关注的是，保险公司在抗辩时提出“其收取保费仅有数千元，针对40万元的高额赔付款，其承担风险过高。基于风险与保费对价的原则，法院将涉案保函认定为独立保函有违保险公司的承保初衷”。但法院认为：“保险公司收取了保费，并非无偿行为，理应同时承担在发生保险事故时向受益人付款的风险。至于收取保费金额的多少，属于市场行为，理应基于风险和竞争设定，但与独立保函规定的单据付款机制不冲突”。综上可见，法院在审理该类案件时，考虑的核心问题是先对保险公司出具保函的法律属性进行认定，而后再对其他因素进行综合考虑。这不仅表明法院在审判环节中对受益人权利保护的倾向性，同时也提醒保险公司，应在出具保函之前，本着勤勉尽责的态度开展尽职调查，合理评估风险。（二）工程履约保证保险产品的法律适用根据保险公司出具的凭证/保函文本的性质不同，我们分别对其被认定为常规保险凭证、独立保函、非独立保函三种情形的法律适用做逐一分析，以期在发生索赔纠纷时找到正确的法律依据。我们分析的法律关系主体包括建设单位、施工单位以及保险公司，需要注意的是他们在不同情形下的法律主体身份也有差异。
我们认为，在常规保险凭证情形下，三个主体之间分别构成了保证保险合同关系与基础交易合同关系，对应的法律适用如下：（1）保证保险合同关系，适用《保险法》及相关司法解释，对于《保险法》中未予以规定的事宜，参照《民法典》中相关篇章，或参考《信用保险和保证保险业务监管办法》中相关规定。（2）基础交易合同关系，适用《建筑法》、《投标法》、《城市房地产管理法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》等法律法规及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系列司法解释等，对于上述法律文件中未予以规定的情形，适用《民法典》中的相关规定。
在独立保函情形下，我们认为存在保证保险合同关系、独立保函关系与基础交易合同关系，对应的法律适用如下：（1）保证保险合同关系，适用《保险法》及相关司法解释，对于《保险法》中未予以规定的事宜，参照《民法典》中相关篇章，或参考《信用保险和保证保险业务监管办法》中相关规定。（2）独立保函关系，主要适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。（3）基础交易合同关系，适用《建筑法》、《投标法》、《城市房地产管理法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》等法律法规及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系列司法解释等，对于上述法律文件中未予以规定的，适用《民法典》中的相关规定。
在非独立保函情形下，我们认为存在保证保险合同关系、担保法律关系与基础交易合同关系，对应的法律适用如下：（1） 保证保险合同关系，适用《保险法》及相关司法解释，对于《保险法》中未予以规定的事宜，参照《民法典》中相关篇章，或参考《信用保险和保证保险业务监管办法》中相关规定。（2） 担保法律关系，适用《民法典》中担保篇、《全国法院民商事审判工作会议纪要》中相关规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》等。（3） 基础交易合同关系，适用《建筑法》、《投标法》城市房地产管理法、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》等法律法规及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系列司法解释等，对于上述法律文件中未予以规定的，适用《民法典》中的相关规定。四、风险提示与建议（一）合规风险与建议中国市场的工程担保业务，在过往很长的一段时间内，都是由银行和担保公司主要参与和提供的。银行和担保公司通过收取保证金或者是反担保物的形式，为承包商提供保函。一般来说，这些保函都是“见索即付”性质的，乃至是独立保函性质的。从2014年开始，在住建部初始允许保险公司以履约保证保险的形式参与工程担保业务，并作为符合资格的金融机构形态之一后，保险公司事实上是在主动去适应住建部监管、市场的需求以及业务形态，包括保函格式和语句。[6]2020年5月，银保监会颁布了《信用保险和保证保险业务监管办法》，其中第七条规定，“保险公司开展信保业务，不得存在以下经营行为：……（五）通过保单特别约定或签订补充协议等形式，实质性改变经审批或备案的信保产品；（六）对同一承包主体的同一保险责任，出具与保险合同的法律效力类似且具有担保性质的函件……”。上述规定实质上是禁止保险公司出具类似“见索即付”的独立保函，甚至是非独立保函，同时也禁止保险公司通过保单特别约定或签订补充协议等形式实质性改变经审批或备案的工程履约保证保险产品。但面对开拓市场业务的需求，保险公司在保险凭证的文本格式和措辞上逐步迎合住建部发布的保函示范文本格式，更有甚者，保险公司在其“完全不知情”的前提下，向受益人开立了具备“见索即付”法律属性的独立保函。从合规角度分析，结合此前我国立法机关和相关监管机构颁布的法律法规，笔者认为，除了上文中提到的常规保险凭证外，从事工程履约类保证保险业务的保险公司不得出具具备担保性质的独立保函或非独立保函。同时，根据保险公司收取的较低保险费率亦可得知，基于风险与保费对价原则，保险公司的初衷仍为本着保险合同的本质，承担在特定事故出现时的保险赔付责任，而非“见索即付”的独立保函责任。然而，2021年8月17日，住建部联合银保监会等部门发布了《工程建设领域农民工工资保证金规定》，根据此新规，“采用工程担保公司保函或工程保证保险方式代替工资保证金的，参照银行保函的相关规定执行”。由此可以推断，工程保证保险公司从事此类业务需要出具类似银行保函类的保函。但是，这一规定显然与上文中《信用保险和保证保险业务监管办法》中的相关规定相互冲突。因此，我们建议有关政府部门在监管层面根据行业实际情况协调沟通有关监管规定，消除有关监管规定的冲突，以保障保险公司在开展业务时做到有规可循、有法可依，从而降低相关主体的合规风险，保障有关主体的合法权益。（二）独立保函风险与建议正如笔者在本文中分析的案例所表明，尽管大多保险公司出具保函的初衷并非承担“见索即付”的独立保函义务，但在司法实践中，法院鲜有以保险公司的初衷作为裁判的重要依据，且一旦被法院认定为独立保函，法院基本会支持被保险人的诉请，保险公司将承担高额的赔付责任（如下图七、图八）。
图七：工程保险领域独立保函纠纷案件标的额，数据来源于Alpha，截止2021年9月18日
图八：工程保险领域独立保函纠纷案件一审裁判结果，数据来源于Alpha，截止2021年9月18日有鉴于此，保险公司不能仅凭主观意愿，出具自认为是常规的保证保险凭证/保函，而实际上为具备“见索即付”法律属性的独立保函。尽管该行为违背《信用保险和保证保险业务监管办法》的相关规定，但在司法实践中并不能构成影响法院裁判的重要依据，遂多数案件以保险公司承担高额赔付责任收场。据此，我们建议，保险公司应首先在确保其业务合规的前提下，开展工程领域的保证保险业务；同时，应在承保前做好充分的尽职调查工作，合理评估风险，根据自身利益和风险衡量设定费率和不同的付款保函机制。而从被保险人的角度分析，无论是工程项目承包人亦或是发包人在要求保险公司出具保函时，应重点关注保函中有无“无条件、不可撤销承担”等见索即付的措辞，及保函对被保险人的举证责任的要求如何，例如是对特定情形的事实说明义务，还是要求提供相应的损失证明材料，亦或是要求证明符合保险合同约定的特定事故？正如上文指出，不同的保函文本措辞与举证责任将构成完全不同的法律关系。目前我国在法律法规层面并未对保险公司出具工程类履约保函这一行为给出统一的界定标准，但鉴于上文分析，我们建议承包人与发包人在需要独立保函时优先寻找符合资质的银行或担保公司合作；而在与保险公司合作的情形下，结合司法实践中的案例分析，我们建议承包人与发包人要求保险公司参考银行或住建部独立保函的格式文本出具保函，以争取最大限度地实现保函对其的价值与目的。[1] 韩如波、董超，《独立保函理解适用（上）》，建纬律师公众号，2017年6月1日。[2] “根据对比法，《德国民法典》第140条规定，无效的法律行为具备另一法律行为的要件的，如认为当事人在知道该无效性时愿作出另一法律行为，则另一法律行为有效……”-张昕Tim，《九民纪要》提到的“无效法律行为的转换”原理是什么？Fun讼公众号，2019年12月02日。[3] 张勇健、沈红雨，《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用，《人民司法》，2017年1月。