王建文：论董事“善意”规则的演进及其对我国的借鉴意义|好文

文章信息

作者：王建文，南京大学法学院教授

来源：《比较法研究》2021年第1期

（为方便阅读，已省略原文注释）

摘要

从我国公司法的规定来看，勤勉义务和忠实义务不能完全涵盖董事对公司和股东造成损害的不当行为，亟待突破公司法关于董事勤勉义务和忠实义务的框架。在此方面，美国特拉华州公司法中的“善意”规则的演进对我国具有借鉴意义。在特拉华州，确认“善意义务”的独立性有其客观价值，但也存在逻辑困境，故存在巨大争议。我国学者对于引入董事的“善意”规则存在两种截然不同的观点。为应对实践中纷繁复杂的董事责任纠纷，我国应立足于实践需求，通过理论创新，将董事“善意”规则确定为董事信义义务制度的内涵，甚至将“善意义务”定位为独立的董事义务也未尝不可，但暂时不宜将公司合规确立为独立的董事义务。

关键词

信义义务；善意规则；逻辑困境；独立性；公司合规

目次

一、董事“善意”规则产生的原因：勤勉义务和忠实义务对董事行为的有限约束

二、特拉华州有关“善意义务”独立性认识的演进

三、特拉华州董事“善意”规则演进的总结：内涵阐释与时代背景

四、特拉华州董事“善意”规则的理论反思

五、特拉华州董事“善意”规则演进对我国的借鉴

从我国公司法的规定来看，勤勉义务和忠实义务的约束范围并不能覆盖到董事所有的不当行为。从实践来看，法院常常引用勤勉义务和忠实义务的一般条款来进行裁判，却不对董事的行为何以违反了勤勉义务和忠实义务予以论证。这固然与我国法院长期以来形成的“微言大义”的说理习惯相关，却也在一定程度上反映了法官难以对董事不当行为的性质进行界定，只能笼统地认定董事违反了勤勉义务和忠实义务的窘境。鉴于董事在现代公司（尤其是公众公司）治理结构中处于特殊地位，为规制董事对公司和股东造成损害的不当行为，我国亟待突破公司法关于董事勤勉义务和忠实义务的框架，为董事行为的法律规制提供理论依据与制度依据。在此方面，美国特拉华州公司法中的“善意”规则或可成为我国完善董事信义义务制度的借鉴对象。为此，有必要对特拉华公司法中董事“善意”规则的演进予以考察，揭示其内在逻辑和发展变迁的原因，并对我国公司法修订时董事信义义务制度的完善方案提供借鉴。

一、董事“善意”规则产生的原因：勤勉义务和忠实义务对董事行为的有限约束

（一）勤勉义务和忠实义务规则对董事责任证成的缺陷

依据特拉华州公司法，董事通常需要承担两项信义义务：一是勤勉义务（duty of care），二是忠实义务(duty of loyalty)。勤勉义务要求董事在作出决策时，必须尽到一个具有一般谨慎的人在相似情况下所应有的注意。具体而言，董事必须掌握所有与决策相关的重要信息，决策过程要体现出应有的谨慎。法院评判董事的行为是否符合勤勉义务的要求通常采用重大过失标准（gross negligence standard）。忠实义务要求董事的行为只能是为了公司的最佳利益。如果董事的行为是为了自己（或有利害关系的人）的利益，则会违背忠实义务。本质上，忠实义务是为了防范董事与公司之间的利益冲突。

勤勉义务和忠实义务确立了董事行为的基本框架，也是法院判断董事行为是否合法的依据。当法院评判董事的行为是否具备合法性时，通常首先会分析董事的行为是否符合忠实义务。忠实义务要求董事为公司利益忠诚尽力、殚精竭虑，当自身利益与公司利益存在冲突时，必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上，不得谋取私利。当董事的行为被认定为违反忠实义务时，该行为通常也会被宣告无效。虽然董事违反忠实义务的责任不会通过公司章程的豁免条款得到免除，但有三种情况会导致违反忠实义务的行为瑕疵效力得到“治愈”：一是该行为获得无利害关系董事及独立董事（如有）的同意，二是该行为获得无利害关系股东的同意，三是由被告董事证明该行为对于公司而言是完全公平的。

当董事的行为符合忠实义务时，法院才会考虑董事的行为是否满足注意义务的要求，其衡量标准是经营判断规则。“我们推定公司董事在作出经营决策时，以充分信息为基础，并真诚地相信其行为符合公司的最佳利益。如果董事没有滥用决策权，其经营判断将受到法院的尊重。想推翻该经营决策的一方负有举证责任。”这是特拉华州最高法院对经营判断规则的经典阐述。经营判断规则（business judgment rule）实质上是对董事行为正当性的推定，该规则假定董事在作出决策的过程中掌握了充分的与决策相关的信息，真诚地相信他所采取的行动是为了公司的最佳利益。法院从不评判董事经营判断的好坏，也不评判该经营判断是否合理。在没有特殊情况出现时，经营判断规则总是受到尊重，由质疑董事决定的一方承担推翻该假定的举证责任。不过，经营判断规则只适用于那些无利害关系的董事，即该董事既不属于交易方，又没有从交易中获取个人的经济利益。由于经营判断规则为董事提供了“避风港”，需要原告（通常是公司的股东）证明董事在作出决策的过程中缺乏足够的信息或者存在重大过失。大量的案例显示，股东提交的证据通常很难达到法院的证明要求，因而推翻董事的经营判断对于股东而言殊非易事。即使少数情况下股东确实能够提出足够的证据证明董事的行为不符合商业判断规则，如果公司章程按照《特拉华州普通公司法》第102（b）（7）条规定了豁免条款，董事违反勤勉义务的赔偿责任也仍然会被免除。有人做了随机调查，在第102（b）（7）条生效后的一年内，超过90%的特拉华州的公司通过修改公司章程的方式在章程中加入了豁免条款。

从以上分析可见，股东追究董事违反勤勉义务和忠实义务的责任并不是一件容易的事，尤其是在当代“所有权”与“经营权”相分离的背景下，董事在公司经营管理中拥有绝对的主导性，董事所拥有的专业技能、信息优势，是一般股东所不具备的，对于董事可能存在的违反信义义务之举，股东实难察觉，遑论举证推翻。即便董事违反信义义务之举被坐实，来自无利害关系董事或章程对董事责任的豁免同样可以让董事逃避追究。无利害关系董事对违反信义义务责任的豁免并不一定能体现全体股东的意志，章程对董事违反信义义务责任的豁免也未必是全体股东的共同意愿，毕竟，豁免董事责任的条款可能只是资本多数决的产物（以修改章程的方式纳入豁免条款）。事实表明，对于董事违反信义义务责任的追究，很多情况下只是一部分股东的行为。如果对于董事违反信义义务的行为无法追责，则少数股东甚至全体股东的利益都会受损。显然，勤勉义务和忠实义务在董事责任的逻辑证成方面存在缺陷。

（二）勤勉义务和忠实义务规则对董事行为评判的不周延性

董事的有些行为比较特殊，用勤勉义务和忠实义务规则评判并不合适。一是董事的反收购行为。对于反收购行为，特拉华州法院通常采用“两步走”的分析思路。首先，法院会考察董事采取的反收购措施是否是为了应对针对公司利益的威胁。接下来，法院会考察董事采取的应对威胁的反收购措施是否合理。在反收购过程中，董事在对抗敌意收购者时很有可能存在对自我利益的考虑（例如公司控制权发生变更后，董事会有可能会改选），此外，董事对抗敌意收购者通常还会有一些商业方面的考虑（比如收购者的经营理念与公司现有股东和管理层完全不同），因而，董事往往比法院更加清楚采取的反收购措施是否恰当。因此，在对反收购行为的合法性进行评判时，严格依照勤勉义务和忠实义务来分析都不合适。二是董事为公司出售或解散而采取的行动。在面临公司出售或解散等情况时，法院通常会采用比勤勉义务和忠实义务更为严格的审查标准，即董事必须证明公司出售或解散能够使股东获取到最大利益，这显然超越了董事行为是否符合勤勉义务和忠实义务的分析框架。三是董事会对管理层的补偿行为。公司的董事与管理层一般有着千丝万缕的联系，董事虽由股东选举产生，但其候选人常常由管理层推荐，在长期的工作交往中，董事和管理层可能形成了密切的关系。有的时候，董事和管理层成员可能是朋友、亲属，或者曾经在一起工作过，或者是来自同一个地区的职业群体，如律师、银行家。基于以上原因，董事会给予管理层成员较为慷慨的离职补偿，既可能是基于其对公司的贡献，也可能是基于私人关系，而对于管理层的补偿通常又不会给董事带来任何经济利益，因而，用勤勉义务和忠实义务规则分析董事会对管理层的补偿行为也不合适。四是董事会主导下的公司慈善捐赠行为。一定金额的慈善捐赠对于公司整体而言不会有较大损失，反而常常可以为公司带来声誉和更高的社会评价，因而，捐赠行为对公司而言总体上是利大于弊。但是，当董事会主导下的公司的大额捐赠或者受赠机构与某个或某些董事存在一定关联时，例如，董事曾经接受过受赠机构的礼物或者具有受赠机构的名誉头衔，董事会作出捐赠决策的正当性就值得怀疑，而这也无法以勤勉义务和忠实义务规则进行评判。

面对董事违反信义义务的行为，若法律不能为股东设置有效的救济机制，则在美国“董事会中心主义”的治理结构之下，股东的权益很难得到保障。另外，由于美国公司法学界近年来强化股东保护的呼声越来越强烈，一股向“股东会中心主义”回流的趋势也迫使美国立法和司法机关强化对股东权益的保护。基于勤勉义务和忠实义务在董事责任逻辑证成上的缺陷，加之勤勉义务和忠实义务规则对董事行为调整的不足，作为美国公司法标杆的特拉华州公司法必须对股东强化董事行为约束的呼声有所回应，才能确保其在美国公司法领域的领先地位。由于制定法在利益集团的控制下很难作出对董事不利的修订，只能通过特拉华州法院的判决为股东寻求尽可能的救济，特拉华州公司法中的“善意”规则正是在这种背景下产生的。

二、特拉华州有关“善意义务”独立性认识的演进

特拉华州最高法院和特拉华州衡平法院对于董事的“善意”是否构成一项独立的信义义务存在争议，以迪士尼案的判决为界分，可以划分为三个阶段。

（一）迪士尼案之前“善意”规则的讨论

特拉华州法院对于董事“善意”规则的讨论始于经典判例Smith v. Van Gorkom一案。在该案中，几名董事由于在并购交易中没有掌握全部有关交易的可用信息且在批准并购交易过程中没有向股东披露重要信息，致使公司以较低价格完成了并购交易。特拉华州最高法院（Delaware Supreme Court）判定这几名董事违反了勤勉义务并需对公司承担损害赔偿责任。由于此前从未有董事因此类行为承担过巨额的赔偿责任，Smith v. Van Gorkom一案判决一经作出，引起了特拉华州舆论一片哗然。在巨大压力之下，特拉华州立法机关对此作出了回应。在1986年《特拉华州普通公司法》中，第102（b）（7）条允许股东在公司章程中免除董事因违反注勤勉义务而须承担的损害赔偿责任，但以下情形除外：（1）违反忠实义务；（2）缺乏善意的行为或疏忽、有意渎职或故意违法；（3）违法分红；（4）任何使董事获得不正当个人利益并给公司造成损害的交易等行为。由于该规定区分了违反忠实义务的行为与缺乏善意的行为或疏忽，并将之作为不得豁免董事责任的例外，使得很多人怀疑该条是否将“善意”作为一项独立的信义义务从忠实义务中分离出来。在1993年Cede & Co. v. Technicolor, Inc. (Cede II)一案中，特拉华州最高法院首次作出了一个使很多人认为确立了董事应当承担“善意义务”（a duty of good faith）的判决。在分配举证责任时，法院要求原告必须证明董事违反了信义义务中的三项之一（any one of the triads offiduciary duties）——善意义务、忠实义务、勤勉义务，这种表述确认了善意义务的存在，并将之视为与传统勤勉义务和忠实义务具有同等地位的信义义务内涵之一。特拉华州最高法院后续的一些判例确认了公司的高管需要承担与董事同样的信义义务（包括善意义务）。

在随后的十年里，特拉华州最高法院在多个判决中引用了Cede II案所确立的信义义务三元理论，巩固了善意义务的独立地位。不过，特拉华州最高法院在这些判决中从未阐述过善意义务为何是一项独立的义务，也从未准确界定过善意义务的内涵，因而，美国公司法学界不少人并不认同善意义务的存在。

需要特别说明的是，自从特拉华州最高法院确定善意义务的独立性以来，特拉华州衡平法院（Delaware Court of Chancery）基本上都未将“善意”视为董事应当履行的一项独立的信义义务。衡平法院副大法官Strine在In re Gaylord Container Corp. S'holders Litig.一案中认为，“善意”只是忠实义务的组成部分，并非一项独立的义务。副大法官Jacobs同样认为：“善意……是一个可以归入忠实义务的子集或附带要求，而不是一项与忠实义务和注意义务具有同等地位的信义义务。”不过，在为数众多的衡平法院判决中，也有个别判决被视为承认了善意义务的独立性。大法官Allen在In re Caremark International Inc. Derivative Litigation一案中认为，董事有义务善意地确保公司内部控制制度有效运行，只有当董事持续、系统地不履行监督职责时（比如完全没有试图确保一个合理的信息报告系统的存在），才构成缺乏善意（lack of good faith），而缺乏善意是董事承担责任的必要条件。该案的判决使得不少学者认为，特拉华州衡平法院也认可了“善意”是一项独立的义务，该义务能够促使董事作出深思熟虑的决策。类似地，在In re Abbott Laboratories Derivative Shareholders Litigation一案中，由于董事会持续6年没能对美国食品药品监督管理局对公司的生产设备的的担忧作出回应，导致公司遭受高昂的处罚。对于这样的案件，法院以往会审查董事会的行为是否违背勤勉义务，而本案法院却引用了Caremark案的观点，认为董事会的不作为并非善意且与公司的最佳利益相悖。不过，在Guttman v. Huang一案中，副大法官Strine却并不认同Caremark案的观点，而是在忠实义务的框架下分析董事的监督责任。Strine认为，Caremark一案将“善意”从忠实义务中分离出来无益于法律的确定性，董事不可能在对公司怀有主观恶意的同时还能履行其对公司的忠实义务，需要承认善意是忠实义务的组成部分。

（二）迪士尼案对于“善意”的界定

如果说特拉华州最高法院和特拉华州衡平法院之间有关“善意”的不同理解，是因为各判决所涉相关案件的案情各不相同，那么很难解释面对同一个案件，特拉华州最高法院和特拉华州衡平法院内部会作出前后不同的判决。从旷日持久的迪士尼案（1998-2006）的5份判决中，我们可以清晰地观察出特拉华州最高法院和特拉华州衡平法院对待“善意义务”的不同态度，甚至在特拉华州最高法院内部也形成了前后不同的观点。

迪士尼案的案情大致如下：1994年，在首席执行官Eisner的推荐下，Ovitz成为迪士尼公司总裁的候选人。为雇佣Ovitz担任公司总裁，迪士尼公司董事会批准了一项包含无过错补偿条款的雇佣协议，基于该协议，只要Ovitz在离职时没有任何过错，迪士尼公司都要依据雇佣协议给予Ovitz补偿。仅仅14个月后，Ovitz被解职并获得1.3亿美元的巨额离职补偿。由于Eisner与迪士尼公司董事会成员存在或多或少的交集，这使得迪士尼公司的股东怀疑从Ovitz的聘用到解职，董事会都未能恪尽职守。1998年，迪士尼公司的股东提起了对董事会的第一次诉讼（Disney I），认为董事会给予Ovitz巨额离职补偿是对公司财产的浪费，违反了勤勉义务和忠实义务。由于股东无法证明董事在聘用Ovitz的过程中获得个人利益、Eisner与Ovitz的私人关系以及Eisner与董事会成员的各种交集影响到董事会成员的经营判断，特拉华州衡平法院驳回了股东的诉求。面对这样一个裁决，迪士尼公司的股东提出了上诉（Disney II）特拉华州最高法院基本认同衡平法院的判决意见，但同时判定董事的行为有不当之处，并暗示董事会的行为可能有违善意义务，允许股东再次提起诉讼。在搜集了更多的证据后，迪士尼公司的股东重新提起了诉讼（Disney III），并更多地围绕迪士尼公司董事会在聘用和给予Ovitz离职补偿的过程中违反勤勉义务提出控诉。大法官Chandler仍是该案的主审法官，但这一次却作出了对原告有利的裁决。Chandler法官认为，原告成功地指控迪士尼公司董事会面对Ovitz离职时提出的补偿要求，没有仔细研究解除雇佣合同的真正原因而慷慨地批准补偿决定，迪士尼公司的董事有意漠视其职责，对于公司的重要决策抱着一种“我们不关心风险”（we don't care about the risks）的态度，如果这些控诉都被证实，迪士尼公司董事会的行为无疑违反了“善意义务”。然而，由于原告未能提出足够的证据证明其主张，在后续的审判中，大法官Chandler认为被告没有违反善意义务的行为，最终没有支持原告的诉求，但提出了“有意玩忽职守，故意不履行职责”是判断董事是否善意的标准之一。

迪士尼公司的股东对衡平法院的判决不服，再次向特拉华州最高法院提起上诉（Disney V）。特拉华州最高法院讨论了善意规则，但并没有明确善意义务是否为一项独立的信义义务。迪士尼公司的股东起诉认为，董事会批准该雇佣协议并给予Ovitz巨额离职补偿的行为违反了勤勉义务和善意义务。与之前一样，除了补偿数额过高外，股东并没能提出董事违反信义义务的有力证据。特拉华州最高法院注意到，在有些情况下董事的行为并不涉及自身利益，因而不会违反忠实义务，但他们的行为却比那些违反忠实义务的行为更值得处罚，需要有相对应的规则对这些行为进行规制，而规制的方式就是“善意规则”。在Disney V案中，特拉华州最高法院将“善意”界定为“一切满足内心真诚并致力于实现公司和股东最佳利益的行为”，同时列举了董事的几种恶意行为：一是行为不以实现公司和股东最佳利益为目的；二是故意违法；三是明知有义务为之而不为。当然，董事不履行“善意”的行为绝不止如此，但该判决客观上为人们探寻何谓“善意”与“恶意”提供了指引。虽然在判决书中并未将善意义务界定为与勤勉义务、忠实义务并列的独立义务，但特拉华州最高法院倾向于确认善意义务独立地位的态度还是很明显的。

（三）Stone案对“善意”的“最终结论”

Disney V案判决作出后不到6个月，特拉华州最高法院又在Stone v. Ritter一案中作出了让很多人觉得最终否定“善意”作为独立义务的判决。Stone v. Ritter一案的案情大致如下：2000年，AmSouth银行陷入了由两名客户编织的庞氏骗局中。2002年该骗局被揭露后，AmSouth银行的投资者对两个骗子提起了多个代表诉讼，并促成当局对AmSouth银行是否遵守《银行保密法》（Bank Secrecy Act，简称BSA）以及其他反洗钱法规展开调查。调查结果表明，AmSouth银行未能及时按照BSA的规定对可疑行为报告（suspicious activity reports）进行归档，导致该行受到总额5000万美元的两项处罚。美国财政部等部门发布的报告认为，AmSouth银行没有依法制定反洗钱程序，其内部控制程序缺乏来自董事和管理层的有效监督。根据该报告，AmSouth银行的两位股东William和Sandra Stone，代表AmSouth银行向15位现任和前任董事提起诉讼，认为这些董事由于未能建立针对洗钱的有效内部控制体系而违背了信义义务。不过，由于原告仅仅只是依赖相关政府部门的报告给出的结论，未能提供足够的证据证明被告知晓内部控制存在疏漏，因而，特拉华州最高法院驳回了原告的诉求。Holland法官引用了Caremark一案中的观点，认为董事会对于公司内部控制体系进行善意的评判，以确保重要的信息能够及时引起重视，固然十分重要，但只有当董事会持续或系统地不行使监督职责（a sustained or systematic failure of the board to exerciseoversight），才构成缺乏善意，而缺乏善意是产生责任的条件之一。虽然董事有义务善意行事（act in goodfaith），但这并不表明“善意”是一个与勤勉义务、忠实义务具有同等地位的独立义务。忠实义务的适用并不局限于经济上或其他可辨认的存在利益冲突的案件，还包括董事没能履行“善意”的案件，因而，“善意”只是忠实义务的组成部分。据此，Stone案是把“恶意”（bad faith）作为董事应当承担监督责任的必要条件，即仅仅证明董事具有重大过失尚不足以认定其应承担监督责任，因而，股东必须证明董事存在主观恶意。易言之，若董事善意行事，则可能符合忠实义务；反之，董事的行为一定会违反忠实义务，董事仅仅没有“善意”行事并不足以导致信义责任产生。

三、特拉华州董事“善意”规则演进的总结：内涵阐释与时代背景

（一）特拉华州董事“善意”规则的内涵阐释

自从Cede II案提出信义义务的三元理论后，尚未有法院对善意义务进行细致的解释，特拉华州法院在裁决相关案件时，对于Cede II案仅仅只是在文书中援引，没有深刻阐述。由于特拉华州最高法院和特拉华州衡平法院对于“善意”是否为一个独立的义务存在争议，有的法官在裁决有关董事信义义务的案件时干脆采用一种比较模糊的表述，如在In re Emerging Commc'ns, Inc. S'holders Litig.一案中，衡平法院的Jacobs法官认为协助完成以及投票赞成“挤出合并”（freeze-out merger）但未从中获益的董事“违反了忠实义务和/或善意”（breached his fiduciary duty of loyalty and/or good faith）。而Jacobs法官对此的解释是特拉华州最高法院尚未明确忠实义务和善意义务的区别。在Desimone v. Barrows一案中，Strine法官指出善意既是忠实义务也是勤勉义务的组成部分。

除了对“善意”是否构成一项的独立义务存在争议外，对于“善意”的内涵，法官们也有着不同的理解，学界同样对此莫衷一是。依照《布莱克法律辞典》的解释，善意(good faith)是一种包括如下内容的心理状态（a state of mind）：（1）观念或目的诚实；（2）忠于义务或责任；（3）在从事特定商业交易中，对合理的公平交易商业标准的遵从；（4）无意实施欺骗或谋求不合理的优势。相较于辞典对“善意”相对明确的解释，司法实务中“善意”的内涵却难以界定。由于“善意”更多的是主观行为标准，对善意的证明，至少需要依赖董事的动机或心理状态，而特拉华州法院在涉及公司纠纷的裁判中对于善意更多地是采取一种“当我们看到它时我们就明白它”（we know it when we see it）的方式。

由于“善意”的内涵难以确定，有人试图从反面对“善意”进行界定。在特拉华州法院的判决中，与“善意”相对的有“缺乏善意”（lack of good faith or absence of good faith）和“恶意”（bad faith）两种表述。大法官Allen认为，通过某种客观的合理标准判断一项经营决策可以揭示该项决策是否异乎寻常到不能用经营判断规则保护，这提供了一种判断董事行为恶意的基础，并将恶意（或缺乏善意）定义为“与追求公司最佳利益无关”。特拉华州最高法院在迪士尼案中的第一个观点也认为，不合理（irrationality）表明董事的决策并非善意。在Disney IV案中，Chandler法官认为恶意是指“为了某种并非真诚地增进公司福祉或故意导致公司违法”的目的。Jacobs法官虽不承认善意义务的独立性，但提出“恶意”行为至少有三种：以故意导致损坏为目的的行为（conduct motivated by an actual intent to do harm）；仅有重大过失而无任何恶意的行为（action taken solely by reason of gross negligence and without any malevolentintent）；故意不履行义务，有意抛弃职责（intentional dereliction of duty, a conscious disregard for one's responsibilities）。在Stone案中，缺乏善意则被界定为“董事没有履行已知的义务，因而表现为故意不履行职责”。最初，“善意”规则并不包含董事的监督职责，为强化董事的责任，特拉华州最高法院于Caremark案明确了持续、系统地不履行监督职责是董事缺乏善意（lack of good faith）的表现之一，例如完全没有（utter failure）试图建立一个合理的信息与报告机制。监督公司的经营管理不仅是董事的职权，也是其责任。虽然董事无须事必躬亲，但是，特拉华州公司法要求董事对于公司的业务以及运作必须有一个基本的了解，知晓公司的经营活动，参与监督公司事务，定期参加董事会会议并检查公司财务报表。近年来的判例倾向于扩大“善意”的范围，如下行为也被视为违反“善意”：有意或无意的行为不当；持续一定阶段或达到一定程度的鲁莽行为；故意漠视已知的风险或不关注交易所蕴含的风险；无法用合理理由解释的行为。

（二）特拉华州董事“善意”规则演进的时代背景

从1993年Cede II案第一次提出信义义务的三元理论到2006年Stone案给出“善意”并非独立义务而是从属于忠实义务的“最终结论”，其间围绕“善意”是否构成一项独立的义务以及“善意”的内涵，特拉华州最高法院及特拉华州衡平法院一直争论不休，美国公司法学界也存在不同的认识。从迪士尼案之前特拉华州法院的判决来看，特拉华州最高法院和特拉华州衡平法院争论的焦点在于“善意”是否具备独立性，很少涉及对“善意”内涵的讨论。这一时期，法院已经为一个独立的善意义务建立了基本框架。对“善意”义务内涵有实质性的讨论始自特拉华州法院对迪士尼案的系列判决，然而，令人遗憾的是，由于迪士尼公司的股东自始至终无法给出有力的证据证明董事会存在违背“善意”义务的行为，特拉华州最高法院没有判定迪士尼公司董事会在聘用到解雇Ovitz并给予其巨额离职补偿的过程中违反了善意义务。但是，从特拉华州法院的判词中，可以很清晰地解读出特拉华州最高法院对善意义务独立性之肯定。诚如有美国学者所言，迪士尼公司的董事会并不算模范董事会，在聘用和解聘Ovitz的过程中的表现也难称完美，对于这样一个平庸的董事会，Eisner与董事会成员之间又存在着千丝万缕的联系，结合董事会在聘用和解聘Ovitz过程中的种种表现，很难让人不去怀疑Eisner、Ovitz与迪士尼公司董事会之间存在利益勾连，也很难让人相信迪士尼公司董事会充分履行了自己的职责，没有违背信义义务。然而，面对同样一起案件，特拉华州衡平法院和特拉华州最高法院前后呈现出迥异的裁判思路，这其中固然有作为原告的迪士尼公司股东举证方面的因素，但促使裁判理念不断变化的根本原因实乃时代背景的变化。也正是在迪士尼案进行的这一时期及其前后，特拉华州法院开始从反面对董事“善意”的内涵进行阐释，即董事缺乏善意或恶意是指董事的行为并非在于增进公司利益、故意使公司违法、故意不履行应有的职责、没有对经营管理进行有效监督等。随着判例的增多，“善意”的内涵变得更加丰富。之所以特拉华州法院会在这一时期的判决中对“善意”有所界定，并一度促使衡平法院委婉地肯定“善意”的独立性，背后有着各种复杂的因素。

20世纪末以来，以“安然”“世通”财务造假为代表的不断暴发的公司丑闻在让各家百年老店、业界翘楚名誉扫地的同时，也让管理层承受着前所未有的信任危机，一场由塞班斯法案（Sarbanes-OxleyAct）引发的旨在强化对公众公司财务会计信息的监督和披露及严肃惩处公司欺诈和高管人员责任的“革命”正在席卷全球。Chandler法官前后裁判理念的变化正是公司法在强化高管人员义务和责任领域发生变革的现实写照。公司丑闻的不断暴发迫使法官改变传统的消极评判公司决策的观念，转为更加积极主动地去对高管的经营决策作出判断。在“安然事件”暴发后的两年，也就是Chandler法官对迪斯尼案进行第二次判决的前一年（2003年），这次庭审的结果或许已经为一些人所预料到。特拉华州最高法院的首席大法官Veasey在一次演讲中曾提到，“董事们身上肩负着新的责任”，如果董事会批准一项巨额的一揽子管理层补偿决定，董事会的行为可能会被认为违反善意义务。“在公司责任的'后安然时代’，……善意将有可能成为确立董事行为标准的关键所在。”特拉华州法院之所以能在确立董事的善意义务上具有如此的开创性和强势性，在一些美国学者看来，既是因为特拉华州多年以来在公司法理论的不断创新和大量案件的裁判中积累了丰富的经验，也是维护其在美国乃至世界公司法“霸主”地位的现实需要。随着美国联邦公司立法的逐渐强化，特拉华州明显感受到了来自联邦立法的压力，其在公司法领域独领风骚的地位开始受到动摇，特别是联邦立法对董事和高管人员责任的强化几乎已经将传统信义义务理论的精华吸收殆尽，特拉华州再怎么在勤勉义务和忠实义务上进行完善不过都是狗尾续貂。然而，面对管理层的背信弃义和股东们希望法律维护其合法权益的殷切期望，开创信义义务的新内涵就成为特拉华州法院的唯一选择。借着一系列公司丑闻暴发的“东风”和公众对上市公司管理层背信的愤怒指责，特拉华州法院顺势将善意义务推向了历史舞台，迫使联邦立法机关和监管机关强化对公司管理层的约束（尤其是《萨班斯-奥克斯利（Sarbanes-Oxley）法案》的出台）。特拉华州司法机关在外部压力之下也一改往日“尊重董事会经营判断”的消极态度，开始从形式审查角度对董事的经营判断进行评判，有些裁判理念甚至带有实质审查的色彩。正是在这样的大背景下，2003年Chandler法官支持迪士尼公司股东主张董事会违反勤勉义务的诉求。到2005年，人们对公司丑闻的关注逐渐降低，反对《萨班斯-奥克斯利法案》的呼声逐渐高涨，来自联邦层面的干预逐渐减少，特拉华州法院的自由裁量空间逐渐增加，就又慢慢回到了从前支持管理层的立场。

四、特拉华州董事“善意”规则的理论反思

（一）“善意义务”独立性的逻辑困境

从“善意”规则产生的现实需要来看，特拉华州司法机关发展“善意”规则是为了克服两个障碍：一是由于股东举证证明董事违背勤勉义务和忠实义务难度较大，且董事违背勤勉义务和忠实义务的责任均可以通过一定的方式豁免，股东追究董事违反信义义务的责任存在障碍；二是勤勉义务和忠实义务规则无法约束董事的一切行为，有些特殊行为用勤勉义务和忠实义务规则评判存在障碍。事实上，希望通过“善意”规则同时解决这两个障碍是存在矛盾的。因为要解决第一个障碍，必须以“善意”规则建立新的董事义务体系，取代勤勉义务和忠实义务规则。而要解决第二个障碍，则只需要将“善意”转化为与勤勉义务和忠实义务相并列的独立的信义义务，并将勤勉义务和忠实义务规则无法约束的董事行为纳入“善意义务”规则的调整范围内。简言之，解决第一个障碍需要重构董事信义义务理论，解决第二个障碍只需要对现有理论进行填补，这两个路径之间显然只能择一行之。毫无疑问的是，特拉华州最高法院的信义义务三元理论是沿着第二条路径展开，但其最终目的却更多地是为了呼应强化董事责任追究和股东利益保护的呼声，解决董事勤勉义务和忠实义务规则在董事责任证成上的缺陷。这种手段和目的上的偏差造成了“善意义务”独立性的逻辑困境，也是“善意义务”未能获得广泛认可的主要原因。从迪士尼案来看，董事会成员没有自我交易和自利行为，没有违背忠实义务之处。董事会在聘用和解除Ovitz的职务并给予巨额离职补偿的过程确实草率，但股东想要证明董事会成员有违勤勉义务却十分困难，因为法官对于审查公司的具体事务及董事的决策总是很消极。因此，法官总是会倾向于认可董事作出的决策，只有当有足够的证据证明董事的决策确实不当时，法院才会干预。虽然股东转由诉请法院确认董事违背“善意义务”，特拉华州最高法院也从董事是否违背“善意义务”的思路展开。由于对迪士尼公司董事会是否存在违反“善意”的行为存在极大的争议，法院不得不对善意进行解释。特拉华州最高法院对“善意”进行解释的目的在于明确“善意”是与勤勉义务和忠实义务不同的独立义务，但是，这与强化对董事责任的追究并无帮助，因为对董事“恶意”或“缺乏善意”的证明并不比证明董事违反勤勉义务和忠实义务简单。令人遗憾的是，由于迪士尼公司的股东没有能够提出足够的证据证明董事违反“善意”，特拉华州衡平法院和最高法院都没有支持原告的诉求，这也为“善意义务”是否存在留下了更多的疑惑。

在很多人的眼里，Stone案本应当是对“善意”是否构成一项独立义务的“盖棺定论”的判决，但Stone案的判决作出后却引来了更多的批评和担忧。传统意义上，违反忠实义务主要涉及董事不公平的自我交易，与公司存在利益冲突的行为，特别是董事从决策中获取经济利益。然而，Stone案却把有意不履行义务的行为也纳入到违反忠实义务之中。而且，董事只要“知道”（knew）他们有不履行监督职责的行为就需要承担责任，而不是故意（knowingly）不承担监督责任才会产生责任。另外，Caremark案是在勤勉义务的框架下讨论董事的监督职责，而Stone案是把董事的监督职责纳入忠实义务。最让人质疑的是，忠实义务过去一直以来只涉及那些与董事有不正当利益关系的案件，相应地，对违反忠实义务的行为，股东的救济方式是剥夺董事的不正当利益，使之归属于公司。由于Stone案将“善意”归入忠实义务，导致忠实义务的范围扩张至董事没有获得经济利益的案件中，在这些案件中，传统的救济方式显然无法适用。股东如欲追究董事的赔偿责任，则只能通过侵权法使公司受损的利益得到救济。诚如有人评论的那样，Stone案像是在那些希望提高“善意”的地位并使之成为等同于勤勉义务和忠实义务的独立义务的学者和法官与那些反对善意义务理论的学者和法官之间的妥协。由于Stone案将“善意”作为忠实义务的组成要素，特拉华州最高法院实际上确立了两个规则，只有违反勤勉义务和忠实义务才会导致责任的产生，恶意行为本身并不会产生责任，它只是通过成为忠实义务的组成部分而间接产生责任。此外，忠实义务并不局限于经济上有利害关系的案件，还包括董事没有善意行事的案件。

与迪士尼案相比，Stone案的判决使得信义义务规则体系变得更加复杂。它在否定“善意义务”独立性的同时，又一次扩张了“善意”的内涵，并间接扩大了忠实义务对董事行为的调整范围。Stone案的判决不仅没有解决股东追究董事违反信义义务责任存在的两个障碍，反而破坏了忠实义务规则原有的逻辑自洽。从这个角度上讲，Stone案对于信义义务的发展和问题的解决没有实质性的帮助。

（二）美国公司法学界对于“善意”规则的反思

Stone案判决的作出在许多人看来是宣告了信义义务三元理论的死亡，然而，事实上Stone案后美国公司法学界和司法界仍有很多讨论。2009年11月3日，纽约大学法学院专门举办了一场名为“迪士尼案后的特拉华州善意义务：有意义还是无关紧要？”（The Delaware Fiduciary Duty of Good Faith after Disney: Meaningful or Mickey Mouse）的学术研讨会，Carolyn Berger法官及一众学者对迪士尼案后的“善意”进行了深入探讨。在评述Lyondell案时，Berger法官和Joseph Dellarm博士仍旧使用了“善意义务”的表述，John Humbach教授则指出，“善意”过去主要指诚实，但近十年来，善意包含了很多内容，很多内容被塞进了“善意”之内，违反法律、没有履行已知义务等等。由于越来越多无法被勤勉义务和忠实义务囊括的内容被归入“善意”的范畴，美国学术界有人提出，善意既不是勤勉义务或忠实义务的构成要素，也不是一项独立的义务，它只是用来确定董事是否履行勤勉义务或忠实义务的解释工具（an interpretive device）。

在特拉华州最高法院和特拉华州衡平法院有关“善意义务”独立性争议的基础上，美国公司法学界还提出了有关“善意”的一个更加惊人的观点。在安然、世通等一系列公司丑闻曝光后，很多著名公司法学者和法官提出要通过改革公司法强化董事的责任，构建善意义务制度即为其重要内容。MelvinEisenberg教授认为，善意义务可以为法院提供合适的裁判规则以应对商业规则的变化，Hillary Sale提出，独立的善意义务对于解决那些并非由于程序不当或利益冲突导致的恶劣的董事不作为是必要的，善意义务的内涵比勤勉义务和忠实义务更加丰富，可以促使董事作出更加深思熟虑的决策，有效提升公司的治理水平。不少学者认为，董事的行为可能是恶意的，但符合勤勉义务或忠实义务，因而，应当确认独立的善意义务。特拉华州最高法院的几个重要判决即为这种观点的实践。持该观点的学者认为，独立的善意义务可以有效应对那些不同寻常的违背信义义务的行为，而这些行为并非程序不当或利益冲突的结果，因而，承认独立的善意义务是公司治理的一个有价值的工具。善意义务可以促使董事实施有效的公司治理机制，可以涵括那些董事没有遵循基本规则的情形，可以调整无利益冲突却故意漠不关心的行为或交易，鼓励董事积极作为而不是消极怠工。在此基础上，有学者甚至认为，善意义务已经超越了独立的信义义务的范畴，认为善意义务是董事实施所有行为时都必须遵守的义务。基于此，有学者认为，只要特拉华州法院和立法机关明确董事只需要承担一种信义义务，即善意义务，因善意义务要求董事必须为公司最佳利益行事，故行为的过程和结果必然能够同时满足勤勉义务和忠实义务的要求。如此一来，善意义务成为勤勉义务和忠实义务的上位概念，而非与其并列的概念，更非勤勉义务或忠实义务的组成部分。这一观点有利于解决股东追究董事违反信义义务责任存在困境，即通过重构董事信义义务体系，强化对董事责任的追究。

五、特拉华州董事“善意”规则演进对我国的借鉴

正如董事的“善意”能否成为一项独立的义务在特拉华州司法界和美国学界存在巨大争议，我国学者对于引入董事的“善意”规则也存在两种截然不同的观点。一种观点认为，Stone案的判决标志着一直坚持“三分法”的特拉华州最高法院正式放弃了“三分法”，一味强调引入“三分法”，必然会在董事信义义务制度的理论和标准仍比较模糊的情况下，衍生出更多难以统合的理念，造成我国公司法体系的混乱。该说认为，我国现阶段或有必要参考这些经验，对董事信义义务扩充兜底条款和概括性规定，从而为董事的欺诈、故意放弃义务、利益冲突等行为提供必要的弹性规范；但在立法上应谨慎使用过于模糊的概念，尤其是容易使人误解为主观标准的“诚信”字样。基于此，该说认为，我国重构董事信义义务存在两条路径：第一是借鉴美国法的最新经验，适当扩充董事忠实义务范畴；第二是借鉴日本法的做法，视“忠实义务”为“勤勉义务”的特殊要求，将勤勉义务范畴予以扩大。另一种观点认为，有必要引入“诚信义务”，且可以通过最高人民法院个案批复，由各地高级人民法院在审理公司纠纷案件的指导意见中就诚信义务的适用作出规定，或由最高人民法院在司法解释中就诚信义务的适用作出具体规定等方式实现。

将董事的“善意”纳入忠实义务范畴，虽然对我国目前公司法的框架和理论体系变动较小，但也有明显的缺陷。忠实义务已形成相对完整的理论体系，将一项本不相干的新制度纳入其中，容易导致体系混乱。此外，董事的“善意”规则包含很多内容，而且随着相关司法实践的增多和理论的完善，“善意”的内涵还会更加充实。因此，将董事的“善意”规则归入忠实义务制度范畴，会导致忠实义务的内容过度膨胀。至于借鉴日本公司法，视“忠实义务”为“勤勉义务”的特殊要求，从而将缺乏“善意”的行为认定为违反董事“勤勉义务”，该方案并不可行。在我国公司法中，勤勉义务和忠实义务是相互独立的不同法律义务：勤勉义务主要是指董事依法遵章，在授权范围内行使职权，或要求董事尽到一个具备相同知识、技能的理性人在相同情况下的谨慎；忠实义务规则调整的是董事的自利行为及与公司有利益冲突的行为。质言之，勤勉义务规制的是董事的能力和态度，忠实义务规制的是董事的品行，两者并不是包含与被包含的关系。若视忠实义务为勤勉义务的一项特殊要求，则董事义务仅剩下勤勉义务，而依我国公司法的相关规定和理论，勤勉义务根本无法涵括忠实义务，遑论囊括董事的“善意”规则。

应当说，将“善意”视为诚信原则的具体适用的方案，确实更具现实可行性。在我国当前的司法实践中，关于董事的“善意”，不少法院的判决都有涉及，如“公司董事作为公司的受托人，掌管公司事务，行使对公司事务的决策权和监督权，理当在处理公司事务时出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、注意义务”，董事的“行为是否出于善意，为了公司的根本利益而非个人利益，且尽到了一般普通人应具有的审慎注意义务”。由于法官在判决中均未揭示“善意”的内涵，无从知晓法官使用“善意”概念是否借鉴了特拉华州公司法中的理论，但基于前文关于我国勤勉义务与忠实义务内涵的分析可知，这种善意显然不能包含于现有规则之中。

尽管特拉华州公司法对于是否承认董事独立的“善意义务”规则已不再执着，但毕竟在其公司法和理论框架下能够相对合理地解决董事义务规制不足的问题。然而，我国公司法及其理论体系并不能解决这个问题，故如何解释和确认董事善意规则仍具有紧迫的实践意义。因此，为应对实践中纷繁复杂的董事责任纠纷，我国立足于实践需求，通过理论创新，将董事“善意”规则确定为董事信义义务制度的内涵，甚至将“善意义务”定位为独立的董事义务也未尝不可。就此而言，在我国公司法修订时，虽然未必要明确规定董事信义义务的概念，但应明确规定董事信义义务的内涵，要求董事应履行勤勉义务和忠实义务，并遵循“善意”规则，即董事应遵循诚实信用原则，善意地履行职责。至于是否将“善意”规则确定为独立的义务，即创设一种新的董事义务类型——善意义务，则并非重大的立法问题，而完全取决于立法政策的选择。就此而言，近期广受法学界关注的公司合规的公司法表达问题，也是同样的道理。当然，公司合规的规制范围非常宽泛，既包括公司本身，也包括发起人、控制股东等特定股东和公司高管，还包括公司职员。但合规与董事善意规则的区别不仅在于主体范围，更在于内涵和标准。总体而言，董事善意规则的要求更为严格，即使确立合规制度也难以完全涵盖董事善意规则。此外，因我国公司制度与实践之间存在实质性差异，目前我国确立合规制度的基础性条件尚欠缺，故公司法修订时暂时还不宜确立合规义务，但以适当方式确立董事善意规则则是完全可行的。