百威碰钉，平行进口侵不侵权？
导语：在平行进口这件事上，屁股决定脑袋：进口国的商标被许可人肯定是希望认定侵权，否则高昂的许可费用就打了水漂；但是从进口商和消费者的角度出发，平行进口能为其带来商业利益和价格福利，是件好事。平行进口问题的背后，掺杂着复杂的利益关系，在没有明确的政策导向和法律规定的前提下，司法应当秉持谦慎的态度。笔者愈发感觉到，知识产权的私权表象背后，隐藏着浓厚的公共政策色彩。谁的权利，什么权利应当得到保护，很多时候是利益交锋和政策选择的问题。要成为一个优秀的知识产权律师，还应当对经济和政治问题保持高度的敏感。
云知队案例评述第031期
——广州市东方科苑进出口有限公司与百威投资（中国）有限公司侵害商标权纠纷案
案号
一审：(2019)粤0104民初11378号
二审：（2020）粤73民终1944号
一、基本事实
百威公司是G807592号““”以及G1241072号“”号商标的被许可人，商标权人为弗兰齐丝卡纳公司。
2019年2月22日，中华人民共和国海珠海关查获一批东方科苑公司申报进口的贴有“Franziskaner”标识的啤酒，因不能确定是否侵犯弗兰齐丝卡纳公司的商标权，海关发函至弗兰齐丝卡纳公司询问。
弗兰齐丝卡纳公司接获上述通知书后，百威公司基于弗兰齐丝卡纳公司出具的《商业标识许可及维权授权》文件，于2019年3月7日向一审法院提起诉讼，要求东方科苑公司立即停止使用涉案商标，并销毁全部进口侵权产品，并赔偿经济损失及合理开支共计50余万。
一审判决东方科苑公司侵犯百威公司享有的注册商标权，停止进口并立即销毁全部产品，并赔偿经济损失及合理开支205180元。
东方科苑公司不服该判决，上诉至二审法院，上诉理由中指出：涉案啤酒系东方科苑公司合法进口的正品，具有合法来源并依法履行进口报关手续，由商标权人弗兰齐丝卡纳公司生产制造，获得了商标权人母公司百威英博集团（Anheuser-Bush InBev NV/SA）及其控股企业的合法授权，属于平行进口贸易中的合法进口产品，不构成商标侵权。
二审撤销一审判决，认定东方科苑公司不侵权。
二、裁判要点
一审法院认为：
商标平行进口是指在国际贸易中，进口商未经本国商标权人或商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。商标平行进口行为应当包括如下构成要件，（1）平行进口的商品为正品，不是假冒伪劣商品；（2）平行进口的商品是合法购得，不是非法渠道获得；（3）进口商品上标注的商标与本国商标权人的注册商标来源于同一商标权人；（4）进口商的进口行为未得到本国商标权人的许可。
涉案被控侵权啤酒是否属于正品问题。东方科苑公司出示的《比利时王国联邦食品链安全局出口食品和其他产品健康证书》，该健康证书载明：“出口商声明生产商为Spaten-Franziskaner Braeu Gmbh，出口商和地址为INBEVBELGIUM-BROUWERIJPLEIN 1-B3000-LEUVEN;但该健康证书所附原产地证书显示涉案被控侵权啤酒的发货人是“Anheuser-Busch InBev NV/SA”，原产地一栏记载为“空白”，备注为“欧盟（德国）”，收货人是新加坡OKUNI TRADING，现有证据无法证实发货人“Anheuser-BuschInBev NV/SA”获得SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH”（即“弗兰齐丝卡纳公司”）的授权或许可生产涉案被控侵权啤酒，特别是该健康证书及原产地证书属于在中国领域外形成的证据，在没有办理公证认证转递手续的前提下，其证据形式不符合我国民事诉讼证据的要求，一审法院对上述健康证书及原产地证书的证明效力不予采信，东方科苑公司所举该项证据不能证明涉案被控侵权啤酒属于商标注册人弗兰齐丝卡纳公司生产或授权生产的啤酒正品，即现有证据无法证实涉案啤酒是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品。
二审法院认为：
本案中，生产商、出口商、发货商作为百威英博集团所控股的子公司，其通过分工合作方式将被诉侵权商品出口到新加坡的授权经销商。百威公司主张被诉侵权商品不是平行进口的正品，理据不足，本院依法不予支持。东方科苑公司在一审过程中对被诉侵权商品由制造商生产，由销售商进行销售并经比利时的政府职能部门以及国际商会认证的证据材料因未履行公证认证手续，其在二审中予以补强，导致一审法院对被诉侵权商品属于平行进口的正品这一事实认定存在部分错误，本院依法予以纠正。
我国商标法并未明确规定商标平行进口是否属于侵害商标权的行为，商标平行进口这一贸易方式是否属于侵害商标权，人民法院应当以商标法所规定的宗旨与原则为基准，并结合个案中的被诉侵权标识的使用情况进行裁决。
商标的基本功能是区分商品或服务的来源，保护商标权就是保护商标的标识与区分功能，禁止他人未经许可在相同或者类似的商品上使用相同或近似商标。侵害商标权的判断标准应当为是否存在混淆可能性，可以说，混淆可能性是判定是否构成侵害商标权的基石和标准。
本案中，被诉侵权商品是由商标权人弗兰齐丝卡纳公司生产的正品。百威公司主张权利的本案商标由商标权人在中国注册并许可其使用，商标权人使用本案商标的真正目的在于标识其所生产、销售的啤酒来源并与其他商品进行区分。被诉侵权商品贴附的商标与本案注册商标均指向商标权人SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH，无论是商标权人同意在中国授权销售的啤酒，还是商标平行进口的啤酒，由于被诉侵权商品上所贴附的标志与本案商标权人的注册商标完全相同，对于在中国市场的相关公众来说，被诉侵权商标不会割裂商标权人与贴附相同商标标志的平行进口商品之间的唯一指向关系，不会导致混淆误认的可能性，故被诉侵权行为难以认定为侵害商标权的行为。
被诉侵权商品由境外市场原样输入中国，仅仅改变了商品的销售渠道，不会导致混淆、误认行为，不会损坏权利人的商标权。人民法院在进行混淆可能性判断时，应当以商标法所规定的功能价值加以诠释其是否具有正当性。一审法院认定被诉侵权商品使用的标识与本案两枚商标构成近似进而构成侵权，并未将混淆可能性作为认定侵权的裁判标准，不仅认定事实部分不当，而且适用法律也存在错误，本院对此予以纠正。
…
当前，中国必须通过繁荣国内经济、畅通国内大循环为经济发展增强动力，形成以国内市场大循环为主体，国内、国际双循环相互促进，共同为经济发展增强动力的新发展格局，必须充分利用好国内、国际两个市场、两种资源，实现经济社会高效持续发展。人民法院在进行司法裁决时，应当回归法律，以法治为核心营造良好的营商环境促进经济发展，有效平衡商标权保护与经济社会发展之间的良性互动关系，故要大力鼓励商标平行进口，提升市场竞争活力，激励我国经济发展。从国家公共政策的角度看，东方科苑公司通过正常的跨境贸易进口了被诉侵权商品，并且依法履行了合法的进口报关手续，不违反我国公共利益和法律的禁止性规定，且符合当下经济全球化背景下鼓励跨境货物自由流动。商标平行进口是国际跨境贸易的重要方式，这一贸易方式符合经济全球化与贸易自由化的价值导向，不应当受到司法的否定性评判。
三、案例评述
本期案例评述分享的是商标平行进口的问题。
目前，商标法尚未对平行进口相关法律问题作出明确规定，司法裁判的观点也并不清晰，有认为侵权的，也有认为不侵权的。本案即是一起法院认为不侵权的案例，然而像是宁波中院等法院，在“科罗娜”商标侵权纠纷一案中，就以被告平行进口的行为影响了百威公司及权利人商标使用策略，妨碍了百威公司对商标权的支配为由，认定平行进口构成商标侵权[1]。
总的来说，目前的司法裁判观点还是倾向于认为，不能笼统地认定平行进口一律侵权或者不侵权。最高院法官在《人民司法》刊发的一篇文章中提到：“在立法机关并未明确表态的情况下，司法机关仍然需要坚持从个案出发，注意避免案件处理过程中的机械化和标签化[2]。”其中关键的认定标准，还是要落在具体的平行进口行为是否影响了商标具体功能，即识别功能的实现[3]。当平行进口商品本身即是商标权利人或者其授权的主体在国外合法销售的商品，且平行进口商品与国内市场上销售的商品无实质性差异时，法院通常不认定该行为构成对国内商标权的侵害。