凭样品采购规则的适用及修改建议
（本文作者何一平工作单位系浙江省财政厅，魏海峰工作单位系浙江省监狱管理局。）
一、凭样品采购规则
凭样品采购规则是指《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十二条第一款至第三款规定的规则。
第一款规定凭样品采购的适用原则、适用情形。该款规定：“采购人、采购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外。”因此，凭样品采购的适用原则是“一般禁止、例外允许”。凭样品采购的适用情形即例外允许的情形是仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况。
第二款规定凭样品采购项目的招标文件应当载明的事项。该款规定：“要求投标人提供样品的，应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定检测机构的要求、检测内容等。”但该款规定的事项并非凭样品采购项目的招标文件应当载明的全部事项，而是部分事项。但凡对供应商的权利义务产生实质性影响的事项包括第三款规定的事项，均属于应当在招标文件中载明的事项。
第三款规定凭样品采购项目的采购活动结束之后对未中标人样品的退还或者处理要求，对中标人样品的保管、封存要求以及中标人样品在履约验收中的作用。该款规定：“采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。”未中标人样品的退还时间、地点或者经未中标人同意之后处理的方式，中标人样品的保管、封存的地点、方式，在履约验收中的作用，以及履约验收之后的处理方式等事项，均属于对供应商的权利义务产生实质性影响的事项，同样应当在招标文件中载明。
二、凭样品采购规则的适用
（一）凭样品采购的适用
凭样品采购实行“一般禁止、例外允许”原则的立法目的有两个。首先，禁止随意实行凭样品采购，降低投标人的投标成本。因此，非必要即不符合适用情形的，不得实行凭样品采购。其次，准确描述采购需求或者准确确认是否满足采购需求，从而准确开展评审活动，确保项目质量。因此，确有必要即符合适用情形的，允许实行凭样品采购。
办法第二十二条第一款列举的允许实行凭样品采购的情形有二，其基本要义如下：
第一，仅凭书面方式不能准确描述采购需求。即样品在准确描述采购需求中具有不可替代的作用，否则不符合该适用情形。该情形所述的“不能准确描述”，无法经由与供应商磋商、谈判进行准确描述。如果能够经由与供应商磋商、谈判并以书面方式准确描述采购需求的，那么应当采用竞争性磋商或者竞争性谈判采购方式。在该情形中，样品以“招标文件+中标人的投标文件+中标人的样品”的方式帮助采购人准确描述最终的采购需求。具体步骤分解如下：①以书面方式尽可能准确地描述采购需求（但达不到合理或者必要准确的程度）。②制定样品的制作标准和要求、样品的评审方法和标准。③对各个投标人的投标文件和样品进行评审。④确定中标人，以“招标文件+中标人的投标文件+中标人的样品”的方式准确描述采购需求。确定中标人之后，双方签订采购合同。采购合同对采购标的物的技术要求能够以书面形式准确描述的，以书面形式为准；不能以书面形式准确描述的，应当以“书面合同+样品”形式准确描述。采购合同载明的验收标准能够以书面形式准确描述的，以书面形式为准；不能以书面形式准确描述的，以“书面+样品”形式为准。
第二，需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求。即样品在评审活动中具有不可替代的作用，否则不符合该适用情形。第一种适用情形的基本要义即样品在准确描述采购需求中具有不可替代的作用，实际上也包含样品在评审活动中具有不可替代的作用的意思。采购需求不能准确描述，评审活动也必然不能正常开展或者准确开展。
该款使用了“等特殊情况”，这是否意味着除此之外还存在其他允许实行凭样品采购的特殊情形？我们认为，该款所列举的两种情形基本可以涵盖确有必要实行凭样品采购的情形，其他确有必要实行凭样品采购的特殊情形应属罕见。
（二）应当提供样品而未提供样品的处理
应当提供样品，是指符合凭样品采购的适用情形，并且在招标文件中载明“应当提供样品”或者“必须提供样品”。应当提供样品的项目，投标人未按照招标文件的要求提供样品，招标文件又未载明未提供样品作无效投标处理的，对此应如何处理？我们认为，应当作无效投标处理。理由如下：
第一，招标文件载明“应当提供样品”或者“必须提供样品”而投标人或者潜在的投标人未提出异议或者异议不成立的，提供样品就属于合格的投标人必须满足的资格条件。投标人未提出异议并不意味着必然合法，但未经有权机构违法认定，视为合法，投标人必须遵从。“应当提供样品”或者“必须提供样品”合法，意味着本项目为必须实行凭样品采购的项目。必须实行凭样品采购的项目，如果提供样品不属于资格条件，投标人提供与否不影响其投标的有效性，那么必然导致该项目实行凭样品采购的目的落空，导致凭样品采购规则虚置、立法目的落空。
可能会有人认为，招标文件未将“应当提供样品”或者“必须提供样品”与其他资格条件一起载明为资格条件，或者未载明其为实质性条件并以醒目的方式标明的情况下，应认定其为非实质性条件，不提供样品不作为无效投标处理。我们认为，这种观点是站不住脚的，属于对凭样品采购规则的误读误用。如果招标文件未将“应当提供样品”或者“必须提供样品”与其他资格条件一起载明为资格条件，并且也未载明其为实质性条件并以醒目的方式标明，就认定“应当提供样品”或者“必须提供样品”为非实质性条件，就可以不提供样品，那么就与该项目为合法的即符合适用情形的凭样品采购项目的前提条件发生冲突。因此，对合法的实行凭样品采购的项目而言，招标文件载明的“应当提供样品”或者“必须提供样品”的要求必然是资格条件。实践中发生的未将“应当提供样品”或者“必须提供样品”与其他资格条件合在一处规定的做法，确有瑕疵，是采购人、采购代理机构应当注意并纠正的问题，但这不足以否定招标文件载明的“应当提供样品”或者“必须提供样品”的要求作为资格条件的效力。
需要追问的是在合法的即符合适用情形的凭样品采购项目中，是否可以将“应当提供样品”或者“必须提供样品”设定为实质性条件？所谓的“实质性条件”可以在两种意义上使用：一是实质性条件包括资格条件和必须实质性满足的技术条件、商务条件；二是仅指必须实质性满足的技术条件和商务条件，不包括资格条件。我们认为，第一种意义上使用实质性条件并不规范。根据办法第二十条第二款规定，对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定，并以醒目的方式标明。在第一种意义上使用实质性条件，就意味着作为资格条件的条件不仅应当在招标文件中载明为实质性条件，而且还应当以醒目的方式标明。否则，作为资格条件的条件因未标明为实质性条件而属于非实质性条件，可以负偏离。这是非常荒谬的。同时，如果实质性条件包括资格条件，那么办法第四十四条第一款、第四十六条区分资格条件的审查主体和商务、技术等实质性要求的审查主体就无意义。因此，规范使用的实质性条件是第二种意义上的实质性条件。也只有在第二种意义上使用实质性条件，对上述问题进行追问才是有意义的。我们认为，将“应当提供样品”或者“必须提供样品”设定为实质性条件并不妥当，尽管将其设定为实质性条件与设定为资格条件而未满足该条件时的效力并无二致。提供样品的实质性意义不在于提供样品（行为）本身，而在于对与样品相关的技术条件进行考察、评价即在于评审。合法即符合适用情形的凭样品采购的项目，无论与样品相关的技术条件是实质性条件还是非实质性条件，均需要进行评审。而不是说，提供样品（行为）为实质性条件的，与样品相关的技术条件需要评审；提供样品（行为）为非实质性条件的，与样品相关的技术条件就不需要评审。因此，“应当提供样品”或者“必须提供样品”设定为实质性条件是毫无意义的，只有设定为资格条件才是妥当的、有意义的。
第二，不提供样品无法评审或者准确评审。如上文所述，以“仅凭书面方式不能准确描述采购需求”为由实行凭样品采购，通过对“投标文件+样品”的评审确定中标人，以“招标文件+中标人的投标文件+中标人的样品”的方式准确描述最终采购需求。投标人未提供样品，与样品相关的条件无法评审。以“需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求”为由实行凭样品采购，投标人未提供样品，与样品相关的条件无法准确评审。采用最低评标价法的，与样品相关的条件应均为实质性条件，未提供样品应当视为实质性不响应。与样品相关的条件不作为实质性条件的，实行凭样品采购应为不符合其适用情形。采用综合评分法的，与样品相关的条件为实质性条件的，未提供样品应视为实质性不响应；与样品相关的条件为非实质性条件的，未提供样品，无法判断或者准确判断响应情况，即哪些条件正偏离，哪些条件负偏离以及偏离多少等均无从判断或者准确判断。并且我们认为，采用综合评分法，与样品相关的条件绝无可能均为非实质性条件，除非实行凭样品采购不符合其适用情形或者评审标准的设置与凭样品采购的要求不相符合。很难想像采用综合评分法并且合法的即符合适用情形的凭样品采购项目，与样品相关的条件均为非实质性条件，均负偏离，最终采购到的是什么样的东西。
第三，投标人未提供样品，其中标之后，采购人必然无法“应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考”。采用最低评标价法的，因与样品相关的条件应均为实质性条件，未提供样品的投标人绝无可能中标。采用综合评分法的，就算与样品相关的条件均为非实质性条件，必然会出现未提供样品的投标人中标之后采购人无法“应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考”的荒谬结果。在就算与样品相关的条件均为非实质性条件的情况下，无法排除未提供样品而中标的可能性。
综上所述，对应当提供而未提供样品的投标人的投标应作无效投标处理。当然，必须牢记，以上分析是基于实行凭样品采购合法即符合其适用情形这个前提。无此前提，则另当别论。不符合凭样品采购的适用情形而实行凭样品采购的，属于《政府采购法实施条例》第二十条第二项规定的“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相应或者与合同履行无关”的情形，属于违反《政府采购法》第二十二条第二款规定的“不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的行为，也属于违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十五条第一款规定应当按照该条第二款规定处理的情形。
实践中，为避免不必要的纠纷，招标文件应当事先载明投标人未按照招标文件的规定提供样品的，其投标作无效处理。
（三）样品分的设置
只有采用综合评法才涉及样品分的设置。有人认为，采用综合评分法的，样品分不宜设置过高，一般以5到10分为宜。我们认为，这种观点并无法律依据，也不完全符合凭样品采购项目的性质、特点或者要求。样品分值设置多少应与实质性条件的设置相匹配，与“仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求”的具体情况相匹配。任何与实质性条件的设置不相匹配的高或者低，与“仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求”的具体情况不相匹配的高或者低，均不符合凭样品采购项目的性质、特点或者要求。特别是样品分设置不合理，对未提供样品的投标人的投标又未依法作无效投标处理，更容易出现未提供样品而中标的荒谬结果。
实践中，采购人、采购代理机构应当根据凭样品采购项目的性质、特点或者要求，合理设置与样品相关的实质性条件和非实质性条件，并对非实质性条件合理设置相应的分值。
（四）样品在履约验收中的作用
根据办法第二十二条第三款规定，中标人提供的样品作为履约验收的参考。我们认为，参考是一种软约束，中标人提供的样品仅仅作为履约验收的参考并不完全符合凭样品采购适用情形的要求。样品不约束验收，或者仅仅软约束验收，既与强化履约验收的要求不相符合，也不利于遏制要求提供样品的随意性。因此，我们认为，验收标准能够以书面形式准确描述的，应当以书面形式作为验收依据，并以样品作为参考。验收标准不能以书面形式准确描述的，应当以“样品+书面说明”形式作为验收依据。在验收标准能够以书面形式准确描述的情况下，仍需以样品作为参考，是考虑到书面形式具有无法克服的局限性，即始终不可能达到绝对准确的程度。样品在履约验收中的具体作用以及发挥作用的方式或者形式，应当在招标文件中载明，并在合同中约定。
（五）在非招标采购中的适用
如上文所述，办法第二十二条的立法目的有二：其一，禁止随意实行凭样品采购，降低供应商参与政府采购活动的成本，维护供应商的利益。其二，准确描述采购需求或者准确确认是否满足采购需求，从而准确开展评审活动，确保项目质量，提高政府采购资金的使用效益，维护采购人的利益。这也是《政府采购法》的立法目的，并不会因采购方式不同而不同。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）未规定凭样品采购规则，应属不足。财政部在修订《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）时应会将竞争性磋商采购方式并入其中，并对非招标采购统一作出与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十二条相一致的规定。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）修订之前，在非招标采购活动中，采购人或者采购代理机构应当参照执行《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十二条规定。首先，应当参照执行该条第一款有关凭样品采购适用原则、适用情形的规定。符合适用情形的，应当要求提供样品；不符合适用情形的，不得要求提供样品。采用竞争性磋商或者竞争性谈判方式采购，能够经由与供应商磋商、谈判并以书面形式准确描述采购需求的，属于不符合凭样品采购适用情形，不得实行凭样品采购。其次，应当参照该条第二、第三款的规定，结合上文所述，制定相应的符合法理的凭样品采购实施规则，并事先在采购文件中载明。
三、修改建议
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）修订草案征求意见稿的修改建议：
第一，第二十八条第三款修改为：“采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意以合适的方式处理。对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。但验收标准不能以书面形式准确描述的，应当以样品和书面说明作为验收依据；部分不能以书面形式准确描述的，不能准确描述的部分，应当以样品和书面说明作为验收依据。”
第二，第三十九条增加一款作为第二款：“招标文件要求提供样品的，投标人应当按照招标文件的要求提供样品”。
第三，第三十九条第二款作如下修改，作为第三款：“逾期送达或者未按照招标文件要求密封或者加密的投标文件，以及未按照招标文件要求提供样品的投标人的投标文件，采购人、采购代理机构或者电子招标投标系统应当拒收并提示。”或者第五十八条第一款规定的投标无效情形增加一种情形作为第四项：“未按照招标文件的规定提交样品的。”
进行以上修改，可以使凭样品采购规则更加完善，从而降低凭样品采购规则的适用成本，避免因误读误用凭样品采购规则导致串标、陪标成本不当降低。误读误用凭样品采购规则，对应当提供而未提供样品的投标人的投标未依法作无效处理，实际上会导致不法供应商串标、陪标成本的不当降低。