不得不说的『就业歧视』

“就业歧视”这个词在日常比较常见，但作为一个法律问题被媒体介入后基于某些原因就很容易让人误解，百度百科说就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、学习方式、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。在劳动法专业律师看来百度百科的界定是不准确的，最起码是不合适我国目前现状的。今天就来聊聊就业歧视那些事儿。

目录索引

一、 1958年消除就业和职业歧视公约

二、 就业歧视的种类

（一） 民族、种族、性别、宗教信仰歧视

（二） 残疾人歧视

（三） 传染病病原携带者歧视

（四） 农村劳动者歧视

（五） 其他

三、 地方性裁审意见

四、 就业歧视案例

一、1958年消除就业和职业歧视公约

谈就业歧视问题首先要看看1958年6月25日经第42届国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》，该公约第一条规定，“一、就本公约而言，“歧视”一词包括：（一）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；（二）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠”。

2005年8月23日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议决定：批准于1958年6月25日经第42届国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》，同时声明在政府另行通知前，《1958年消除就业和职业歧视公约》暂不适用于香港特别行政区。

批准该公约的行为表明，我国政府向国际劳工组织，向国际社会作出郑重承诺，决定承担由于批准公约而产生的国家义务。履行尊重、促进和实现本国国民机会均等与待遇平等，消除就业和职业歧视的义务。但国际条约不能够直接作为人民法院审理劳动争议案件的依据，而要通过国内立法转化为国内法，才能适用。因此，还需研究我国相关法律是如何规定的。

二、就业歧视的种类

（一）民族、种族、性别、宗教信仰歧视

民族、种族、性别、宗教信仰早在《劳动法》中就有明确的规定，1994年7月5日由全国人民代表大会常务委员会发布并于1995年1月1日起施行的《劳动法》第十二条规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。当时法律明确界定的就业歧视只有这四种，而且没有使用“等”字的开放性条款。

（二）残疾人歧视

2007年8月30日由全国人民代表大会常务委员会发布并于2008年1月1日起施行的《就业促进法》，第二十九条第三款规定，“用人单位招用人员，不得歧视残疾人”。从此，在就业中不得歧视残疾人上升为法律规定。

（三）传染病病原携带者歧视

《就业促进法》第三十条还规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作”。

传染病是由各种病原体引起的能在人与人、动物与动物或人与动物之间相互传播的一类疾病。根据传染病防治法的规定，我国传染病分甲类、乙类和丙类三种，国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。甲类传染病是最严重的，目前只有鼠疫、霍乱两种。乙类传染病除今年新增加的新冠肺炎外，还有传染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎、人感染高致病性禽流感、麻疹、流行性出血热、狂犬病、流行性乙型脑炎、登革热、炭J疽、细菌性和阿米巴性痢疾、肺结核、伤寒和副伤寒、流行性脑脊髓膜炎、百日咳、白喉、新生儿破伤风、猩红热、布鲁氏菌病、淋病、梅毒、钩端螺旋体病、血吸虫病、疟疾等25种。丙类传染病目前有流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、急性出血性结膜炎、麻风病、流行性和地方性斑疹伤寒、黑热病、包虫病、丝虫病，除霍乱、细菌性和阿米巴性痢疾、伤寒和副伤寒以外的感染性腹泻病等10种。

除法律规定外，其他规范性文件也对传染病病原携带者歧视作出了一些规定，例如《艾滋病防治条例》第三条规定，“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护”。《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发〔2007〕16号）第三条规定，“维护乙肝表面抗原携带者的就业和健康权益。（一）各地劳动保障部门要加强企业劳动用工管理和劳动争议处理工作，维护劳动者的合法就业权利。各地劳动保障部门要加强对用人单位招、用工行为的规范和指导，防止用人单位在招、用工过程中发生就业歧视问题，依法调处因劳动者感染乙肝病毒而发生的劳动争议”。《就业服务与就业管理规定》第十九条规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准”。

（四）农村劳动者歧视

我国长期以来劳动力供求矛盾比较突出，农村劳动者供大于求，实践中对农村劳动者也存在歧视，为此《就业服务与就业管理规定》第五条规定，“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的就业权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”。

（五）其他

2007年8月30日由全国人民代表大会常务委员会发布并于2008年1月1日起施行的《就业促进法》，第三条规定，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。就业促进法相比于劳动法在就业歧视原则条款上增加了“等”字成为开放性条款，不再局限于民族、种族、性别、宗教信仰四种。实践中不合理的身高、年龄、地域等要求都可能构成就业歧视。

三、地方性裁审意见

各地在实践中产生了大量的裁审意见，但经过检索发现在就业歧视方面的裁审意见很少，只找到了山东和吉林省在2010年前后的指导意见。

《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2008〕243号）规定：（三）关于用人单位的就业歧视行为引发的纠纷如何受理的问题。用人单位的就业歧视行为违反了《劳动法》、《就业促进法》规定的平等就业原则，是侵害劳动者平等就业权的行为，劳动者依据《就业促进法》第六十二条的规定直接向人民法院起诉的，人民法院应告知当事人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请解决。当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉的，人民法院应当受理，但范围仅限用人单位在招聘劳动者过程中的就业歧视所发生的纠纷；对于招用人员简章和招聘广告中的歧视内容所发生的争议，人民法院不宜受理。

《吉林省高院关于审理劳动争议案件的指导意见》（吉高法〔2010〕232号）规定：纳入法律调整的禁止“就业歧视”的范畴主要限于性别、宗教信仰、民族、种族和身体残疾、“乙肝病毒携带者”等五个方面。在录用、聘用劳动者和劳动合同履行过程中，因用人单位就业歧视所发生的纠纷，当事人不服仲裁裁决而起诉的，应当受理。但对于招用人员简章、招聘广告中的歧视内容所发生的争议，一般不予受理。

因前述裁审意见出台时间较早，仅供参考。山东省2008年的会议纪要认为就业歧视行为违反了《劳动法》、《就业促进法》规定的平等就业原则，是侵害劳动者平等就业权的行为，由此产生的争议属于劳动争议。但就业歧视行为基本都是发生在实际工作前，即双方尚未建立劳动关系时发生的争议，而一般认为劳动争议的前提是用人单位有用工行为，双方已经建立劳动关系，目前实践中大部分此类争议都未经过劳动仲裁阶段，案由一般为人格权纠纷。

吉林省对就业歧视范围的界定显然比现行法律规定窄很多，后出台的法律或规范性文件又进行了扩展，应以最新规定为准。

四、就业歧视案例

使用检索工具“维科先行”，输入关键词“就业歧视”共检索到102个案例，经筛选共计10个有效相关案例；输入关键词“性别歧视”共检索到187个案例，经筛选共3个有效相关案例。以下是13个相关案例的具体情况。

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劳动法专业律师