2021年山东省劳动争议新裁判规则（下）
本期继续对山东省高院发布的八大典型案例予以解读、评析，本期推送的是从八大典型案例看山东省裁判尺度的统一下篇。欢迎交流、探讨。
一、用人单位与劳动者约定社会保险费以工资形式发放至劳动者个人，不能免除用人单位法定缴费义务
国务院于1999年颁布《社会保险费强制征缴条例》，《社会保险法》系2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过自2011年7月1日起施行的，但直至今天实践中甚至在国家机关仍然存在很多明显违法的案例，第五个案例的原型（（2020）鲁14民终4299号）中的用人单位就是德州市生态环境局武城分局。当双方约定用人单位不为劳动者缴纳社会保险，用人单位每月将由其承担的社会保险费用随工资一并发放给劳动者，后劳动者投诉用人单位要求为其补缴社会保险，因缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，不能协议免除，劳动监察、社会保险或税务部门会责令用人单位补缴社会保险，用人单位补缴社会保险后是否可向劳动者追索呢？实践中有两种观点：
有观点认为，关于用人单位不缴纳社会保险的约定违反法律强制性规定无效，由此产生的劳动者每月收到的用人单位支付的社会保险费用也就没有依据，对劳动者而言属于不当得利，从公平原则出发，劳动者应予返还。
例如，2007年江苏省劳动争议仲裁委员会印发的《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》（苏劳仲委〔2007〕6号）第二条规定，根据《江苏省社会保险费征缴条例》第九条、第十条规定，缴纳社会保险费是法定强制性义务，用人单位与劳动者建立劳动关系后应依法参加社会保险，用人单位还应承担对劳动者应缴纳社会保险费的代扣代缴义务。如用人单位和劳动者约定，用人单位以现金方式支付劳动者社会保险费或用人单位采取由劳动者以自由职业者身份缴纳社会保险费的做法，均不符合法律规定。如劳动者申诉仲裁的，仲裁委员会应依照《<江苏省企业职工基本养老保险规定>实施意见》（苏劳社险[2007]24号）及《关于贯彻<江苏省企业职工基本养老保险规定>若干问题的处理意见》（苏劳社险[2007]25号）的规定，裁决用人单位应按国家规定为劳动者办理社会保险申报手续，双方均应补缴社会保险费，从公平原则出发，劳动者应将用人单位以现金方式支付本人的社会保险费用返还用人单位。
实践中有观点认为，此类纠纷不属于劳动争议案件的受理范围，用人单位无法通过仲裁、诉讼方式向劳动者追索已经支付给劳动者的社会保险费用。
例如，实践中烟台市中级人民法院和烟台市人力资源和社会保障局联合发布的《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第五十条规定，追索垫交、代交社会保险费的争议，不属于劳动争议受案范围。
本案一审阶段判决劳动者于返还用人单位已支付的自2008年3月1日起至2018年12月31日止单位承担部分的养老保险费44362元，但二审判决撤销了此项并驳回了用人单位的请求，只判决确认双方约定无效。
从该案例原型和法官点评看，用人单位与劳动者约定不缴纳社会保险，每月支付劳动者社会保险费用（补贴），劳动者投诉要求用人单位补缴社会保险，用人单位履行补缴义务后无法要求劳动者返还已支付的社会保险费用（补贴）。提醒用人单位一定要依法为劳动者缴纳社会保险，切忌采取支付劳动者社会保险费用（补贴）的方式。
二、用人单位不得在女职工怀孕期间变相降低工资
《中华人民共和国妇女权益保障法》第27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。《女职工劳动保护特别规定》第五条也有类似的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。前述规定都是用人单位不得因女职工三期降薪，但未明确规定用人单位因女职工怀孕而调整工作岗位，进而根据“岗变薪变”的基本原则调整女职工的工资标准，这种常见的变相降薪合法吗？案例六对此作出了否定性回答。
《山东省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》第二十三条第三款规定，用人单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，直接或者变相降低女职工的工资和福利待遇、辞退女职工或者单方面解除劳动合同。在孕期、产期、哺乳期劳动合同期限届满的，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。但女职工要求终止劳动合同的除外。
在山东省内应特别注意上述规定，对于三期女职工，用人单位应尽量避免降低其工资标准，对于女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件，调整工资标准应与女职工协商一致。
三、独生子女父母一次性养老补助金属于劳动争议范畴
从规定来看，独生子女父母一次性养老补助毫无疑问属于劳动争议案件的受理范围，在青岛市也是各级劳动人事争议仲裁委员会和人民法院比较愿意审理的劳动争议案件类型之一，因为一般来说追索独生子女父母一次性养老补助的案件相对而言是比较简单、清晰的。
《山东省人口与计划生育条例》第二十六条规定，独生子女父母为企业职工的，退休时由所在单位按照设区的市上一年度职工年平均工资的百分之三十发给一次性养老补助。《山东省人民政府办公厅关于认真落实企业退休职工中独生子女父母养老补助有关规定的通知》（鲁政办发〔2010〕55号）规定，凡达到国家法定退休年龄的独生子女父母，属正常运转企业职工的，一次性养老补助由企业在为职工办理退休时发放；企业有能力支付而未支付的，有关部门应当负责督查处理，职工也可以依法申请劳动仲裁、提起诉讼。因此，独生子女父母一次性养老补助属于应由用人单位向退休的独生子女父母支付的奖励福利，属于劳动争议范畴。
四、已达到或超过法定退休年龄由于个人原因未享受基本养老保险待遇的劳动者未认定与用人单位成立劳动关系的，不影响享受工伤保险待遇
最后一个案例的标题比较拗口也不太容易理解，其实就是即使由于劳动者个人原因未享受基本养老保险待遇的超过法定退休年龄的劳动者与用人单位不存在劳动关系，但仍可享受工伤保险待遇。但案件原型其实是一个只是劳动者要求确认劳动关系的案例，标题和点评与案件原型（案号：(2021)鲁14民终427号）无关。因此，更应该关注点评。
还是按照正常程序，先看下案例原型，又是一个改判案例。其实就是一个劳动者入职时未达到法定退休年龄但在劳动合同期限内达到法定退休年龄后又受伤，劳动者要求确认受伤时存在劳动关系的案例。估计劳动者确认劳动关系的目的也是为了认定工伤。
一审法院认为，双方于2019年6月1日签订书面劳动合同期限为2年。合同签订后，被告未为原告办理社会保险，合同期间原告虽达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故双方的劳动关系仍然处于存续期间。关于劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止的规定是任意性法律规范，不影响双方签订劳动合同的效力。对原告诉请判令自2019年6月1日至2020年6月1日与被告存在劳动关系的，予以确认。
二审法院认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，结合人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号）“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”“为了更好地保障超龄劳动者的权益，尽可能避免裁审衔接不畅问题，我部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。”的意见，即劳动者达到法定退休年龄的，其与用人单位之间不再形成劳动关系。本案中，劳动者出生于1969年12月16日，2019年12月17日劳动者年满五十周岁达到了法定退休年龄。此后劳动者已经不再符合成立劳动关系中主体资格，其与用人单位之间的用工关系不再构成劳动关系，而是劳务关系。
劳动者称2020年5月21日在用人单位处工作时受伤，主张其与上诉人存在劳动关系，应当享受工伤待遇。参照人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，劳动者虽然达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，其在工作中受伤可以向用人单位主张工伤保险待遇。享受工伤待遇不等同于存在劳动关系，这也是当前劳动关系认定与工伤保险待遇区别对待理论的体现。本案用人单位应当依法承担工伤保险责任，并不意味双方存在劳动关系的延续。因此，劳动者关于2019年12月17日达到法定退休年龄后依然存在劳动关系的主张不能成立，应予驳回。一审法院认定2019年12月17日后双方存在劳动关系，属于适用法律错误，本院予以纠正。
案例点评中特别提到了原审判决中没提（强调）的事实，由于劳动者个人原因已经难以达到缴纳社会保险15年享受基本养老保险待遇的条件，未享受基本养老保险待遇并非用人单位原因所导致，超出法定年龄的部分与用人单位之间形成的用工关系不宜认定为劳动关系，但其在工作中受伤或者患职业病的，用人单位仍应承担工伤保险责任。