渎职罪与受贿罪何时应当“从一重处”，何时应当“数罪并罚”
渎职罪与受贿罪何时应当“从一重处”，何时应当“赎罪并罚”
一、《刑法》399条第四款明确规定了对于司法工作人员有“徇私枉法”、“民事、行政枉法裁判”、“执行判决、裁定失职”、“执行判决、裁定滥用职权”行为，构成“徇私枉法罪”、“民事、行政枉法裁判罪”、“执行判决、裁定失职罪”、“执行判决、裁定滥用职权罪”，同时又收受贿赂构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
依照该条规定，四个渎职罪名与受贿罪应当从一重处，这四个渎职罪名是：1、“徇私枉法罪”；2、“民事、行政枉法裁判罪”；3、“执行判决、裁定失职罪”；4、“执行判决、裁定滥用职权罪”。
二、《刑法》对于上述四个渎职罪名以外的其他渎职罪名是“从一重处”还是“数罪并罚”并未明确规定。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《办理渎职案件解释》）以及2016年最高人民法院 最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪污贿赂案件解释》）对此进行了明确，明确应当“赎罪并罚”
《办理渎职案件解释》第三条 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
《办理贪污贿赂案件解释》第十七条 国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。
三、渎职罪的范围
根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，渎职犯罪案件包括刑法第九章三百九十七条至刑法四百一十九条规定的罪名。
根据《办理渎职案件解释》第五条的表述：“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。” “渎职犯罪”范围显然是指刑法分则第九章《渎职罪》规定的渎职罪名。
四、渎职罪与受贿罪数罪并罚的理论依据
对渎职罪、受贿罪进行赎罪并罚不违反重复评价原则。
（1）受贿罪中并未要求“为他人谋取利益”必须有实行行为。
“为他人谋取利益”只要有许诺行为即可，许诺行为并非是实行行为。许诺行为之后如果有“为他人谋取利益”的实行行为，则该实行行为实质上并未被受贿罪评价，所以，如果“为他人谋取利益”的实行行为构成渎职罪，则应当以渎职罪评价该行为。如果不评价，则有遗漏评价犯罪行为的情况发生。
（2）更进一步，受贿罪中的“为他人谋取利益”亦并未要求有“许诺行为”，“为他人谋取利益”仅仅是行贿人与受贿人之间就货币与权力交换达成的一种心理状态。所以如果“为他人谋取利益”有实际的行为（许诺行为或实行行为），则受贿罪实际并未评价。受贿罪仅仅评价的是利用职务便利收受贿赂的行为。
上述第一种观点是张明楷教授的观点，“新客观要件说”，该观点认为：“为他人谋取利益”是客观要件，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。许诺本身是一种行为，客观上形成以权换利的约定。“为他人谋取利益”的实行行为不是受贿罪的构成要件，仅是意图的实现。许诺行为已经达到“为他人谋取利益”的最低构成要件要求，因此超出最低构成要件要求的实行行为已经超出了受贿罪的犯罪构成范围和评价犯罪。
上述第二中观点是陈兴良教授的观点，“主观要件说”，该观点认为：“为他人谋取利益”只是行贿人与受贿人之间就货币与权力交换达成的一种默契，是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴。
五、个人观点
个人赞同陈兴良教授的观点。
依据2016年《办理贪污贿赂案件解释》的有关规定，“为他人谋取利益”已经连许诺行为都不需要了。
2016年《办理贪污贿赂案件解释》第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
根据本条规定，“为他人谋取利益”实际已经是演变为受贿人的一种心理状态了，“明知有请托事项”、“事后受贿”都属于“为他人谋取利益”，都不需要“许诺行为”，“感情投资”被拟制为“承诺为他人谋取利益”。
即使是许诺行为，司法理论和实践也普遍认为许诺（1）可以是明示、也可以是暗示；（2）可以直接对行贿人许诺，也可以对第三人许诺；（3）许诺可以使真实的，也可以是虚假的。
所以，实际上，按照目前的司法解释的规定，“为他人谋取利益”实际上已经演变为受贿罪的主观要件。甚至主观上是否想要“为他人谋取利益”亦不重要，重要的是受贿人主观上是否有“以权换利”的心态。“为他人谋取利益”只是这种心态的证明。主观上只要有“以权换利”的心态，就成立受贿罪。而“为他人谋取利益”这一要件仅仅是辅助确认受贿行为“以权换利”的本质。受贿罪的核心要件是“以权换利”的权钱交易，强调的是职务与财物之间的可交换的对价关系。只要对价关系成立，受贿的最核心要件即成立。“为他人谋取利益”的主观要件仅仅是辅助确认上述对价关系。
六、2016年《办理贪污贿赂案件解释》第一条第三款、第二条第三款、第三条第三款，都将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，以降低入罪数额标准或者降低加重法定刑档次标准。“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”的情形实际上可能存在将渎职罪的客观行为及后果也囊括在内的情况，如果有，则可能会出现受贿罪与渎职罪的重复评价。此时应如果数罪并罚的话，则不应当适用较低的入罪标准及法定刑加重档次。如果受贿数额不满3万元的，同时又构成渎职罪的，则应当从一重处。
2016年《办理贪污贿赂案件解释》
第一条第三款
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条第三款
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三条第三款
受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。