施工合同中计价方式或标准约定不明时如何结算？
施工合同中计价方式或标准约定不明时如何结算？
问题的提出：越来越多的项目发包方采用设计前固定单方全造价的方式进行报价招标，并采用最终工程施工图面积乘以确定的固定单方全造价的方式进行工程造价结算，以控制工程的包干造价。但固定单方全造价又在计价方式上区别于清单报价中的工程量清单报价，若所涉工程顺利完工，合同履行完毕按此计价方式结算自不待言，但实践中若工程未能按合同全部履行而中途解约，则此时因合同中因未设计相应结算条款，该如何结算呢？比如，施工单位仅完成桩基工程后便因故解约，此时按照图纸的建筑面积结算便会产生障碍。因作此文，试分析施工合同约定的计价方式或标准无法适用或约定不明时，或因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时的工程价款结算方法。
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《建设工程价款结算暂行办法》第11条规定：“工程价款结算应按照合同约定办理，合同未作约定或者约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”从该条规定可以看出，在施工合同对工程价款结算未作约定或约定不明的时，发、承包双方可以依据法律、规定、文件等材料进行协商处理。但该《办法》系规范性文件，仅能作为当事人自行解决纠纷的路径参考，在发、承包双方未能协商一致时，法院仍应按照法律规定作出裁判。
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合同本身计价方式或标准约定不明时
按照订立合同时工程所在地市场价格结算
《建设工程司法解释（一）》第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”
《合同法》第62条第2项规定：“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”
可见，在建设工程施工合同对计价方式或标准没有约定或约定不明的情况下，应当按照订立合同时履行地的市场价格作为确定工程价款的依据。
建设工程不属于政府定价的范围
《价格法》第18条规定：“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。”
第19条第1款规定：“政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央和地方的定价目录为依据。”《合同法》第六十二条规定，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。但建设工程是否属于政府定价的范围呢？从《中央定价目录》和《浙江省定价目录》中来看均不包含建设工程，故建设工程应不属于政府定价或政府指导价的范围。
《价格法》第6条规定：“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”故建设工程的定价实行市场调节价，由发、承包双方在合同中自行约定。
因此，在建设工程施工合同对计价方式或标准未约定或约定不明时，应依据《合同法》第62条之规定，按照订立合同时建设工程所在地的市场价格来确定工程价款。
参考案例
最高人民法院（2017）最高法民申4875号第六建筑安装工程公司、张本治建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
最高院认为：“《中华人民共和国合同法》第六十二条（二）规定：价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。该条规定排除适用市场价格的情形是：合同标的依据法律规定必须执行政府定价或政府指导价确定工程价款。兵团六建公司申请再审认为，造价定额及调差文件是政府指导价格，故案涉工程应适用政府指导价，是对法律规定的曲解和误读。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款和《建设工程价款结算暂行办法》第十一条对参照行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的情形有明确具体的规定，案涉工程并不符合相关法律规定的情形，故兵团六建公司关于一、二审判决采纳市场价格确定案涉工程价款适用法律错误的主张，没有法律依据，不能成立。”
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设计变更情形下
当事人不能协商一致时按市场信息价结算
《建设工程司法解释（一）》第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
这里需要注意，条文表述是“可以”，而非“应当”；是“参照”，而非“按照”；参照的时间点是发承包双方签订建设工程施工合同时，而非设计变更或争议发生时。建设工程施工合同涉及范围广，周期长，案情一般较为复杂，尤其是实践中存在转包、违法分包、挂靠等情况，故不宜全部直接套用当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款，应当赋予法官一定的自由裁量权，根据个案的情况来作出判断，如果无法作出判断的，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准来作出裁决。
法院不应直接按照合同约定进行计价
《建设工程司法解释（一）》第16条第1款规定：“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”但在第2款中，对于因设计变更导致工程量或质量标准发生变化时，并未规定按照合同约定计价。原因在于，合同的约定内容是当事人基于合同签订时的基础情事作出的判断，尤其是承包人的报价是以整个工程的工程量、质量标准来衡量的。
实践中，还存在“不平衡报价”，在工程项目的投标总价不变的前提下，根据招标文件载明的付款条件，有意识地调整投标文件中工程子项目地报价，如将施工前期的子项目的单价定得高于常规价，同时将施工后期的子项目的单价定得低于常规价，从而保证在投标总价具有竞争力的同时，实现早日回款，减少垫资。在设计变更导致工程量或质量标准发生变化时，使得整个合同的基础情事发生变化，法院不能再依据合同约定进行结算，除非双方当事人同意。否则，承发包双方需要就变更的工程价款再次达成一致意见，如不能达成一致的，法院可以参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
应以市场信息价进行结算
行政主管部门发布的计价方法或计价标准不能被狭隘地理解为定额。建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，是任意性规范而非强制性规范。这种计价模式在计价经济时代的确发挥了一定的作用，但其完全没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。故在2003年，原建设部发布了《建设工程工程量清单计价规范》，后住建部于2008年和2013年对《规范》进行了更新。故工程量清单计价法和定额计价法均属于建设行政主管部门发布的计价方法。
《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）第2. 0. 14条对“计价依据”的定义为：“指由国家和省、自治区、直辖市建设行政主管部门或行业建设管理部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等。”故市场信息价和定额价均属于建设行政主管部门发布的计价标准。
是否采用上述方法和标准，以及采用何种方法和标准，应该以满足准确计算承包人成本的需要为目的，必要时应由鉴定机构做出专业判断。但定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更为公平。
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参考案例
最高人民法院（2011）民提字第104号齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案再审民事判决书
最高院认为：首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。
其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。
再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。
最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。”