企业进行商业宣传及赞助活动，如何避免构成商业贿赂

在市场经济高度发达、信息渠道繁多的今天，企业若要在市场上占有一席之地，往往需要进行一定的宣传、赞助活动以推广自身品牌或企业知名度。企业进行上述商业宣传、赞助活动中一般需要支付宣传方或活动举办方一笔客观的费用作为宣传费、赞助费，然而事实上，此种行为非常容易逾越正常商业行为的界限从而构成商业贿赂行为。

一、商业贿赂的定义

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。针对商业贿赂，《反不正当竞争法》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》均作出了规定，《反不正当竞争法》第8条第一款规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

传统意义上的商业贿赂大多表现为回扣、折扣、佣金等形式，并通过给予交易对象的代理人或雇员上述费用以获取不正当利益。因此，《反不正当竞争法》在第8条商业贿赂的定义之后具体列举了上述行为的构成形式，即：在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。

二、企业宣传、赞助活动构成商业贿赂的判断标准

（一） 传统观点及分析

正是基于上述法律条文，据我们了解，以往各地工商执法部门在办理各类商业贿赂案件时设立的内部衡量标准，大多以“是否如实入账”作为判断企业行为是否构成商业贿赂的重要标准，其观点大致可以归纳为：商业贿赂调整的主体关系主要针对是雇员与雇主(包括医生与患者，导游与游客等)，以及雇主的交易相对人三者间的关系。禁止商业贿赂行为，其主要目的是防止雇员在交易过程中，收受私利，损害雇主利益。如双方对款项均如实入账，代表雇主对该行为的认可，不存在收受私利的问题，也就不构成商业贿赂；但若双方存在对款项未如实入账的行为，则可以判断双方之间具有收受私利的行为，从而推定损害了雇主利益，构成商业贿赂。因此，大多数企业据此认为，在商业活动中实施上述折扣、佣金等行为或其他赞助、宣传活动等，只要相关费用双方均如实入账，就可以避免被工商部门认定为商业贿赂，从而免于处罚。

然而，我们认为，《反不正当竞争法》第八条第一款后半部分以及第二款实质上是对商业贿赂的典型形态——回扣、折扣、佣金作出的专门规定，因为对于上述行为而言，“账外暗中”确实属于必要条件。但是实践中，商业贿赂已经发展出数不胜数的表现形式，立法者深知其无力列举穷尽因而采用“采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的总括性条款来对商业贿赂进行了概括。并且，在之后的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，立法者对其他表现形式的商业贿赂手段也进行了举例式的列举，包括“假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费等名义，或者以报销各种费用等方式”以及“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。上述行为均表现为直接或间接给予对方单位或个人财物，而不属于《反不正当竞争法》第8条所述的回扣、折扣、佣金的范畴。并且实际上，实施此种商业贿赂行为不需要也无必要以账外暗中的形式实施，否则“假借”的行为也失去了其存在的意义。

以2007年无锡市宜兴工商局对上海某公司涉嫌收受商业贿赂一案为例，工商局认为：国家工商局在《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中明确指出：《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。

因此，我们认为，企业在向相关主体支付宣传、赞助活动中的宣传费、赞助费或其他类似名目的费用时，不能简单地认为只要将该笔费用“在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载”，就必然不会构成商业贿赂。

（二） 执法部门判断标准及商业贿赂构成要件分析

实际上，据我们了解，目前在针对以上宣传、赞助活动的商业贿赂调查中，除是否如实入账外，执法部门还往往重点关注以下方面：

1. 宣传、赞助行为是否发生在具有交易与控制交易关系的主体之间；

2. 宣传、赞助行为是否与商业交易挂钩或是否承诺排他性竞争优势等影响其他竞争者公平竞争的事项；

3. 宣传、赞助费是否有相应对价，是否约定用途，专款专用；

其中，第1点为构成商业贿赂的主体要件，第2、第3点可归纳为构成商业贿赂的目的要件。根据有关司法实践，企业的宣传、赞助行为一般至少需要具备上述两个要件才有可能被认定为商业贿赂行为。

1. 主体要件

从商业贿赂的本质上来看，构成商业贿赂的前提是经营者为销售或购买商品之目的，而经营者有此种目的的基础是双方主体身份之间具有直接的交易关系或间接的控制交易机会的关系，只有在双方有此种关系的情况下，才有可能造成影响其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争的后果，从而构成反不正当竞争法下的商业贿赂。因此，我们认为，构成商业贿赂的基础是双方主体身份之间的主体关系要件，在司法实践中，商业贿赂行为也多发生在医疗机构、学校、商场、超市等机构与其必须用品供应商之间，具体表现为：

（1）医院在购买药品和医疗器械过程中，以学术赞助、会议赞助、科研赞助、院庆赞助等各种名义，收取医药公司给付的财物;

（2）学校在购买教学用书、学具过程中，以改善教学条件、资助贫困学生等名义，收取图书发行单位和学具经营单位给付的财物；

（3）商场、超市在商品定价之外，向供货商直接收取或从应付货款中扣除或以其他方式要求供货商额外负担的各种费用，具体名目有进场费、上架费、促销费、堆头费、返利、宣传费、咨询费、赞助费、店庆费等。

从上述例子可以看出，医院与医药公司，学校与图书、学具经营单位，商场、超市与供货商之间均具有直接的交易关系或间接的控制交易机会的关系。在双方具有此种关系的情况下，较弱势一方向具有交易决定权的一方提供赞助费等，就易被认为是具有为销售或购买商品之目的，从而有了构成商业贿赂的嫌疑。因此，我们认为主体要件是商业贿赂构成中最重要的部分，除此之外的其他因素，如赞助费金额过高、无作为对价的赞助活动等，其本身单独存在并不会构成商业贿赂，但若在双方具有上述关系的情况下，则均可能成为商业贿赂的目的要件，从而与主体要件结合而最终构成商业贿赂。

2. 目的要件

倘若企业在商业活动中不可避免地需要通过交易关系主体赞助或者支付宣传费进行推广活动，如通过交付一定的现金及产品赞助经销商举办比赛或支付商场宣传费以举办宣传活动等，由于双方之间的关系具备了商业贿赂中的主体要件，此时应当特别注意目的要件，即：

（1）是否向另一方明示或暗示希望获得交易机会或者承诺排他性竞争优势等影响其他竞争者公平竞争的事项；实践中一些公司在签订赞助、宣传合同时候经常会在合同条款中添加类似于“成为我们的赞助商,将获得更多（与他们或我们）发展业务合作关系的机会”、“独家权利――在一定的品牌类别内排除任何的竞争对手”的语句，可能会被认定为具有“排挤其他经营者的公平竞争”的非法目的，从而构成商业贿赂。

（2）是否在支付费用后未举办相应的活动，支付的费用是否明显高于举办的活动规模，支付的费用是否专款专用确实用于举报活动；实践中一些公司支付类似赞助费用，却没有发生宣传、广告等相应的具体商业行为，只是以合同、补充协议等形式公开给付对方单位或个人除正常商品价款以外的其他经济利益，这样的情形在双方具有交易或控制交易关系的前提下，很有可能被执法部门认定为“假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，实施商业贿赂”的行为。

三、企业宣传、赞助活动避免构成商业贿赂的建议

企业在宣传、赞助活动中为避免构成商业贿赂，应着重关注上述分析的构成商业贿赂的主体要件及目的要件，避免同时具备上述两种要件。具体而言:

（一） 对于主体要件，我们建议：

企业在商业活动中意欲通过宣传、赞助活动来推广知名度时，应注意尽量避免选择与自身存在交易或控制交易机会关系的主体作为宣传、赞助活动的实施方，以免产生不必要的法律风险。

（二） 对于目的要件，我们建议：

（1）企业在赞助、宣传活动合同中应尽量避免使用上述涉及向经销商明示或暗示希望获得交易机会的语句，在合同中也不应出现任何表示此次活动以获得交易机会为条件或目的的语句；

（2）企业应在合同约定活动的性质，明确双方的权利义务，加入责任限制条款，并落实或协助落实赞助、宣传活动合同中约定的有关宣传、广告行为；

（3）对于赞助、宣传活动的实施者是经销商的，企业可要求其提供相关总结和汇报并设置指标：如完成X次宣传活动，参与人数达到X人等，以确保宣传费、赞助费的支付对价为宣传、赞助活动，以避免被认定为“假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，实施商业贿赂”；

此外，由于各地工商执法部门在办理商业贿赂案件时标准不一，并大多仍以是否如实入账作为判断是否构成商业贿赂的重要标准，我们建议企业在此部分也应当加强对合同相对方的监督，杜绝出现宣传、赞助活动费用落入对方相关负责人腰包的情况。