云亭法评|商标连续三年不使用撤销案件有效证据分析
商标连续三年不使用撤销案件有效证据分析
作者/李潇（北京云亭律师事务所）
一、背景 ■
目前我国商标申请量巨大，其中不少商标是权利人为实现多类甚至全类保护（即业内统称的防御性申请）而申请的。实践中，权利人对在其主营业务以外的商品或服务项目上的商标往往没有进行商标法意义上的商标使用，这就造成在商标注册满三年后，这些防御性商标会被他人提起商标连续三年不使用撤销（以下简称撤三）。而由于这些商标并未实际使用，因此被最终撤销的概率极大。而在这些商标被撤销后，他人便可以在相关商品或服务领域使用与权利人商标相同或近似的商标，给权利人的经营造成消极的影响。另一方面，一些权利人虽然对商标进行了商标法意义上的商标使用，但在商标被提撤三时未提交满足国家知识产权局或法院要求的证据，最终因证据缺陷导致商标被撤销。针对以上目前业内长期存在的难题，本文通过对目前被认可的使用证据及在先判例的分析，希望能为陷入相关麻烦的读者提供一些帮助。
二、有效证据分析 ■
商标分为商品商标和服务商标，对于前者，由于商品具有很强的直观性，因此可证明商品商标已实际使用的证据的类型相对多样。而对于后者，由于服务往往比较抽象、没有实体载体，因此对应的使用证据类型会比较单一。具体分析如下：
商品商标
1.销售合同及履行凭证：在实务中，无论是国家知识产权局的行政评审阶段（包括撤三阶段和撤销复审阶段）还是法院诉讼阶段，对以销售合同及履行凭证的形式证明商标的使用都是绝对认可的，因此，提交此类证据是我们在商标撤三案件中证明商标使用情况的首选。需要注意，在审查证据的形式和内容时，评审阶段审查员一般不会核对证据原件，原则上也不会对证据的三性进行细致的排查，但诉讼阶段，法官往往会要求当事人当庭提供证据原件供核对并对证据中被质疑的部分进行细致的质询。因此，该类证据一定要保证真实，同时要避免在关键内容上出现明显的瑕疵，包括但不限于关键时间点、商标标识、合同金额等；
2.销售记录：在缺乏合同及履行凭证证据或证据链不完整时，还可以提交销售记录作为辅助证据。提交此类证据时要注意，该类证据在评审阶段存在被认可的可能，但在诉讼阶段往往会被认定为证明力极弱的自制证据。因此，提交此类证据时，要同时提交其他证据做辅助，如银行转账记录、交易另一方提供的证明交易真实存在的书面证明、交易双方沟通记录等；
3．用户评价：包括用户的线上留言、用户在媒体中（包括纸媒、网络媒体、自媒体等多种形式）对商品的评价等。此类证据最好来自与客户无关联的第三方，同时其中的广告痕迹越淡越好，否则同样会被认定为自制证据或因评论方身份存疑而被否定；
4.广告宣传：此类证据若想得到认可，关键在于证据链的完整。具体而言，要完整包含广告合同、履行凭证及实际使用截图，同时以上三部分最好全部直接出现诉争商标，最少也要有两个部分出现。若不能满足以上条件，则在法院阶段很难得到认可，在国家知识产权局评审阶段被认可可能性不大。
服务商标
服务合同及履行凭证：服务商标相对商品商标在认定使用时会困难很多，原因是服务通常并没有实体存在，其直观性远低于商品。因此，很难证明服务已真实履行、服务商标已真实有效使用。实践中，最有效的服务商标使用证据就是服务合同及履行凭证。这里对合同内容的要求会比较严格，包括必须明确服务项目，提供服务的名称与商品服务区分表上的服务名称相同或无明显区别，合同中一定要体现相关商标等；
其他辅助性证据：
除以上证据外，还有一些证据，本身证明力有限，在单独提交时很难被法院认可。但在提交前述证据的同时作为辅助性证据一并提交，可以在一定程度上帮助增强法官主观上对诉争商标进行了真实有效使用的认定，包括但不限于：媒体报道（包括线上线下媒体及自媒体）、广告宣传、展会宣传、实际经营情况截图（包括店铺、员工制服、工具等图片）
证据形式
1.保存好证据原件：在目前的司法实践中，国家知识产权局的评审阶段一般不要求核对证据原件，除非当事人有明确要求且能提供初步的对方证据存在瑕疵的依据。而在法院阶段，法官在此类案件中往往会要求当事人当庭核对原件或庭后组织各方当事人进行核对。因此，保留好证据原件并当庭出示就尤为重要，无法出示原件的证据在法院阶段大概率会被否定。
2.谨慎修改证据：随着案件的进行，当事人会逐步明确己方证据的不足和漏洞。为了案件的胜诉，部分当事人会选择对证据进行有利己方的修改甚至是伪造变造。这种作法会极大增加当事人的风险。有经验的律师或是当事人的同行往往会对这种修改比较敏感，一旦发现其中的疑点便会向法院指出。而一旦法院接受了这种质疑便会要求当事人做出合理解释，否则便会做出对其不利的判决。因此，建议商标权利人要在日常经营中便注重相关证据材料形式和内容的规范性，避免临时抱佛脚。对具体操作不清楚的，建议向专业的律师请教。
三、建议方案 ■
基于以上分析，我们给出如下建议方案：
针对商品商标
1.制作一定量印有相关商标的商品，以赠品、纪念品的形式或单独或与主营商品一起发行。在先判例中已经认定这种使用行为属于商标法第49条规定的商标使用行为。（第853410号“恒大”商标行政诉讼案）
2. 制作一定量印有相关商标的商品，在销售主营商品时以低价换购的形式进行捆绑销售
针对服务商标
鉴于目前的司法实践中，认定在服务项目上进行了真实有效商标使用的证据往往局限在服务合同及履行凭证上，可以考虑以商标许可的形式授权从事相关领域的公司使用相关商标，以该公司的名义使用商标从事相关经营。
四、案例分享 ■
笔者曾代理过多件商标撤三行政诉讼案件，为说明在该类型案件中何为有效的商标使用证据，特分享三个典型的案例。
案件一（证据原件的重要性）：笔者代理第三人瑞士某公司，该案原告黎巴嫩某公司不服国家知识产权局撤销其注册在第9类上的某商标向北京知识产权法院提起诉讼。一审阶段，原告提交了大量跨国销售证据，包括海关报关单、抽样报告、境内外银行汇款记录等但未提交原件。一审时，法院在未核实证据原件的情况下，认定前述证据真实有效，判决撤销被诉决定。一审第三人不服一审判决，向北京高院提起上诉。二审时，一审第三人在双方的另案中发现一审原告涉嫌伪造证据的线索并提交法院，法院在与双方沟通后认可了一审第三人的质疑，要求一审原告提供证据原件供核对。一审原告以海外公司取证困难、公司文件保管制度存在不足造成材料丢失等理由当庭明确表示无法提供原件。二审法院依据上述事实作出判决，撤销一审判决并维持被诉决定。
本案中，一审原告在评审阶段及诉讼阶段提交的证据仅从内容上看形成了完整的证据链，但因其无法提供原件，因此在形式上存在极大漏洞。同时，因为没有原件，其中一些看似完美实际并不符合正常商业习惯的内容的真实性与合法性无法得到证实。在一审第三人对这些内容提出合理质疑后，一审原告无法进行合理的解释，二审法院在判决书中对这些内容进行了否定性评价，并最终判决一审原告二审败诉。由此案可知，在商标撤三行政诉讼案件中，证据原件具有关键性的作用，即使个别法官想要突破审理标准，在缺乏原件的基础上认可证据三性，在后面的审理程序中也极有可能被翻案。
案件二（证据链完整的重要性）：笔者代理A公司，该公司主营范围为墙纸销售及安装。该公司在墙纸商品上申请的与其企业名称相同的A商标被他人提起撤三。在评审阶段，A公司自认为在商标标识与企业名称一致、商品为公司主营产品的情况下，商标被撤销的可能性极小，遂自行向国家知识产权局提交了商标使用证据。然而，其提交的证据均未被认可，A商标被国家知识产权局全部撤销。A公司不服，委托笔者作为代理律师向北京知识产权法院提起行政诉讼。笔者在分析了A公司评审阶段提交的证据后发现，其提交的证据虽然数量很大且可以保证真实性，但其中关键内容存在瑕疵，比如合同缺乏履行凭证、合同与履行凭证无法对应、广告宣传只有截图没有对应合同等。笔者在分析后，给出A公司详尽的举证建议，帮助其将证据链补充完整。最终在诉讼阶段，法院认可A公司补充后的证据，判决维持A商标的注册。
本案中，A公司评审阶段的证据在形式上没有问题，内容上也包含了证明商标使用情况的全部要点。但由于关键内容的瑕疵，造成无法形成完整的证据链，进而在评审阶段被否定。进入诉讼阶段，仅是将瑕疵部分进行补正，使得证据链完整，这些证据便得到法院认可，也最终帮助A公司保住了对其生产经营有着关键作用的A商标。
案件三（服务商标未提交服务合同）：本案双方均为电商领域的巨头，笔者代理商标权利人A，另一方为B。B针对A公司注册在第35类上的服务商标C提起撤三，评审阶段均判撤销商标。诉讼阶段笔者接受A公司委托向北京知识产权法院提起诉讼。在举证阶段，笔者注意到A公司在评审阶段提交的证据中提交了大量广告宣传、媒体报道等材料，但未提交任何服务合同及履行凭证。笔者多次与A公司负责人沟通，告知其服务商标的撤三案件一定要提交服务合同，但A公司不以为然，认为以自己公司的规模和影响力及其商标的知名度，只需要提交足够多的宣传报道证据就能够实现证明目的。同时，A公司还认为，服务商标只要能通过提供服务的现场图片、视频等证据就能直观展现商标的使用情况。在多次沟通未果后，最终A公司在诉讼阶段依然没有提供服务合同证据，只是又补充了几千页的宣传报道证据。庭审中，虽然笔者依据现有证据和A公司是业内龙头老大的事实力主其商标必然进行了使用，但最终法官依然以现有证据无法证明C商标在核定服务项目上进行了使用为由，判决A公司败诉。
本案中，虽然A公司在全国甚至全世界都有极高的知名度，其C商标也完全可以用家喻户晓来形容。但无论是在评审阶段还是诉讼阶段，国家知识产权局和法院均严格依照证据来判定商标是否进行了使用，而并未被案外因素影响。因此，在证明服务商标的使用情况时，一定要以服务合同及履行凭证为主。
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