2016，不懂这些，谈什么创业？公司筹备期间的法律风险
文/英圳，具有多年公司专职法务经验，现就职于北京某投资公司。联系方式：2859579107@qq.com，法务之家首发，转载请注明出处和作者
很多开办公司的朋友经常在公司运营过程中找到我，向我咨询一些公司运营中出现的法律问题。经过追根究底的询问，我发现很多问题竟然出在公司尚未正式成立之前，也就是公司筹备期间。当我问到他们“你们的《筹备协议》是怎么写的？”他们经常会睁着一双天真又迷茫的大眼睛无辜的回答“我不知道啊，什么是《筹备协议》啊？”。本文通过法务之家平台发布，希望给广大准创业者带来参考。
《公司筹备协议》，又称《公司发起人协议》、《公司组建协议》等等。其目的是为了明确公司从无到有这个过程中，发起人之间的权利义务的划分，和公司具有独立法人资格前公司对外权利义务的承担约定。
根据本人经验，《公司筹备协议》应该体现的内容有：
1、发起人名单及发起人认缴公司出资比例。公司成立后股东名单及股东认缴公司注资比例；
2、发起人认缴公司注资比例及出资形式（现金、不动产、动产、知识产权等）；
3、公司成立后股东认缴公司注资比例及出资形式（现金、不动产、动产、知识产权等）；
4、筹备公司的信息，包括名称、注册资本、主要经营范围；
5、筹备组成员组成。筹备组成员可以是全部发起人，也可以是部分发起人或是发起人的授权代表。筹备组相当于公司筹备工作的实际执行人，代发起人履行筹备工作；
6、发起人和筹备组在筹备期的详细工作内容；
7、公司筹备期内费用财务的结算方式；
8、公司成立后与发起人、筹备组之间的交接内容；公司承继发起人及筹备组的相关事项；
9、公司没有成立的情况下，发起人之间的权利义务如何划分，发起人共同对外的权利义务承担方案；
10、争议的解决和救济，及协议的生效方式。
以上内容为表达便利，本人自行进行了分类，1-4项为发起人部分，5-7项为筹备执行人部分，8-10项为交接约定。
下面将简要的逐一进行说明：
一、发起人
1.1发起人资格
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正，以下简称《解释三》)第一条规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”此条所提及的“人”应为民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律，包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。简言之，就是一个或是数个想成立公司并且已经进行落实行动的自然人或是法人。也就是谁把成立公司的想法以行为表现出来，不管想法实现与否，他都是发起人。
1.2发起人权责
发起人的权利在《公司法》及其各类解释中，并没有单独汇总性的表达列明。如果单从现有法规来讲，应该属于待汇总明确内容。但是，按照一般情况来看，发起人基本上都会成为未来公司成立后的股东。因此，未来股东获得的权利应该是以发起人在此阶段享有的权利作为参照或承继的。参考《公司法》第九十五条“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”又因《解释三》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”中可以看出，在发起筹备阶段，发起人的责任应该是参照“合伙人”性质进行承担。大家请注意，这里我只是类比参考而已，仅是便于理解。根据权利义务对应关系，发起人的权利也应该是参照“合伙人”和未来股东权利进行主张。
从发起人的权责来看，如果把发起人理解成是一个类似从自然人向法人转变的过渡组织更为合适。发起人就是一个以生产“公司”这种“产品”的“合伙企业”。
二、筹备执行人
2.1筹备执行人资格
一般来说，公司筹备执行人身份与公司成立发起人身份会出现重合，但是公司筹备执行人是要将成立公司的工作落实到实处，因此公司筹备执行人最终的行为主体必将是自然人。我这里提到的筹备执行人不同于筹备人，筹备人可以和发起人主体资格完全相符，可以是自然人也可以是法人单位。
2.2筹备执行人权责
一般来说，公司筹备执行人与公司发起人的权责应该是一致的。但是如果严格区分主体资格和在公司筹备期间发挥的作用来看，公司筹备执行人的权利是基于公司发起人对公司筹备人（组）的授权，并通过公司筹备人（组）的转授权而获得。因此，筹备执行人所做的一切工作后果均由公司发起人承担。这就要引起公司发起人在起草《公司筹备协议》时的注意了。为降低日后可能出现的风险，建议明确筹备组成员，筹备组工作内容，筹备组成员的授权范围，筹备组成员的薪酬结算及筹备组完成工作后的各环节交接约定。如果发生筹备执行人超过授权范围的行为，发起人可以进行追认或不予追认。如出现损害成立后公司或发起人的行为，成立后的公司或发起人还可以根据已经明确职权范围和工作内容向筹备执行人进行追偿。
三、交接约定
公司无论是否顺利成立，交接环节往往会被忽略。但正是这被忽略的环节，经常为日后埋下风险隐患。
3.1公司成立后的交接
依照《公司法》第七条“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”因此，自公司营业执照签发之日，公司发起人的身份就即刻转变成《公司筹备协议》中约定的身份，但是无论转成何种身份，发起人的职责就已经终止了。此时，公司股东应对发起人和公司筹备执行人的工作进行核实，对在此期间签署的对外对内协议进行理清，核实发起人和公司筹备执行人是否存在超越授权范围的行为等，核实发起人和公司筹备执行人是否按照《公司筹备协议》的授权如约完成职责。以上种种，在核实后应建立交接清单进行公司存档备案。
3.2公司未成立的交接
在实际操作过程中，公司未按照意愿顺利的情况也是存在的。如公司不能成立，在公司筹备过程中产生的遗留问题一定要进行理清，如存在筹备执行人工资支付、办公场地的租赁、提前开展的公司业务等。此时的理清是明确区分出资人和发起人及公司筹备执行人之间委托与被委托之间的职责完成情况。如公司筹备执行人利用未成立的公司名义，超过《公司筹备协议》的授权范围对外进行签署协议，很可能会侵害出资人或发起人的利益。因此，发起人对公司未成立的工作交接更加应该重视。
3.3参考法律《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
以上的这些内容，算是本人对以前工作的一个阶段性小总结。每个公司的成立可能是几天也可能是几个月，这个期间并不是一成不变的。本文希望可以为创业者提供一些参考，而且仅仅只能是参考而已。每一个创业者都有自己的创业计划，因此，涉及的合规是需要“私人订制”才能真正满足企业的自身需要。
题外话：
在现实中，有很大部分的企业管理者的合规法律思维还停留在“网上范本随便找两篇就搞定”的阶段。这种方式，本人不去评价，只举例类比，市面上有很多针对心脏疾病的药物，例如速效救心丸（这就是合同范本），心脏病人偶尔犯病吃一些，可能应付过去。但是为什么还有大量心脏病人还要去仅针对自身的“心脏支架手术和心脏搭桥手术”呢？
本人水平有限，能力一般。以上均为自身经验之谈，也有妄想成分。如有不当之处，望大方之家不吝赐教。