破产程序中建设工程价款优先受偿权的行使期限
破产程序中建设工程价款
优先受偿权的行使期限
在建设单位破产案件中，承包人的工程价款债权是一类特殊的债权，如果在法定的行使期限内提出，其将具有超越抵押债权的优先地位。也正是因为工程价款优先顺位在前，使其易与其他债权人的利益发生冲突，于是在破产程序中，其他债权人非常关心管理人对工程价款优先受偿权的审核。在审核过程中，有两个问题特别突出，一是管理人能否直接确认承包人享有工程价款优先受偿权，还是必须由承包人向法院起诉后通过判决确认？二是承包人行使优先受偿权的期限如何界定，从何时起算，何时终止？为了解决这两个重要问题，本文希望基于法律和司法解释的规定、最高院及各省高院案例、法理和逻辑做出有益探讨。
01
建设工程价款在破产财产中的清偿顺序
建设工程价款的优先受偿权首次确立是在1999年，规定于合同法第二百八十六条，但该规定并未说明其和抵押权的关系，直到2002年，在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中才把建设工程价款优先受偿权与抵押权的先后关系进行了规范：
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
这就是建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权的法条渊源。直到民法典实施后，最高法院才把该批复的内容放入《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第三十六条，纳入比批复更为正规的司法解释系统。
由于破产法第一百零九条和第一百一十三条确定的破产财产清偿顺序是：
1）担保债权（针对特定担保物）；
2）破产费用和共益债权；
3）职工债权；
4）社保费用和税款；
5）普通债权。
加上工程价款优先于抵押权的逻辑，于是破产财产清偿顺序变为：
1）工程款债权（针对建筑工程）；
2）担保债权（针对特定担保物）；
3）破产费用和共益债权；
4）职工债权；
5）社保费用和税款；
6）普通债权。
在法理上和最高院审判逻辑上，均是将工程价款优先受偿权作为“法定抵押权”来看待的：
梁慧星在《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文中，通过对立法背景的介绍，指出：合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权。
(2016)最高法民申606号案《民事裁定书》中，最高人民法院把工程价款的优先受偿权也是看成担保物权：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。本案中，池州三建公司向润佳电缆公司主张的不是一般债权，而是具有优先受偿权的工程价款，可以依法优先受偿。
因此，虽然在破产法及其司法解释中并没有出现对于工程价款优先受偿权排序的直接规定，但工程款债权位于抵押债权之前受偿应无疑义。
02
管理人能否在审查承包人申报的债权时
直接确认其工程价款优先受偿权
在管理人审查工程款债权时，经常有抵押权人提出，不论管理人认为建设工程价款优先受偿权是否成立，均不得直接确认，而是要告知承包人向法院起诉，通过诉讼程序认定。其理由来源于审判实践中“工程价款优先受偿权不允许当事人调解，而必须由法院判决认定”这一规则。
为何在诉讼中工程价款的金额可由当事人双方调解确认，但承包人是否享有优先受偿权却不允许双方调解确认？究其原因，在于工程价款优先受偿权会影响到其他债权人的利益。如果工程价款优先受偿权可以凭调解书生效，那么工程款债权就可以凭施工合同双方的自由意志排到其他债权前面去，就会架空其他债权，尤其是抵押权。抵押权人基于信赖办理了抵押登记，而债务人和承包人通过约定就可以确认工程价款优先受偿权，如果这种确认不受审查，就很容易使得抵押权落空，这对抵押权人是不公平的。
这一规则也得到了民诉法司法解释的支持：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》（2014年）第三百五十七条 当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：(五)调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。
如果根据上述规则，债务人不能主动确认承包人的建设工程价款优先受偿权，那么是否也就意味着债务人的管理人也不能直接确认承包人申报的建设工程价款优先受偿权？
管理人能否确认工程价款优先受偿权，主要看管理人在破产程序中处于何种地位。如果把管理人看成是代表法院进行破产清算，那么管理人对工程价款优先受偿权的确认就不属于调解、和解的范畴，而是代表法院对工程价款优先受偿权的确认，对所有债权人是生效的。而如果把管理人看成是破产企业的代表人，而法院的指定不代表授予管理人司法上的权威的话，则管理人无权对工程价款优先受偿权予以确认。
王卫国在《破产法精义》一书中总结：关于管理人地位，学理上存在债权人代表说，债务人代表说，财团代表说，受托代表说和法定机构说等学说，我国破产法采用了法定机构说，即管理人作为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构。
实务当中，不管是法院、管理人、债务人股东以及大多数债权人，都比较认可管理人是可以代表法院的，而且随着破产案件的增多，也越来越趋向于法院对管理人放权。因此，管理人有权确认工程价款优先受偿权，不仅符合法理、符合各方的认识，也符合趋势。
管理人有权确认工程价款的优先受偿权，但也应接受债权人的监督，而且债权人认为管理人确认有误的，破产法也设置了救济途径：
《破产法》第五十八条 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
当然，建设工程价款优先受偿权的行使期限现在变得越来越模糊，认定尺度的宽紧，对于结果影响非常大，管理人为了避免自己的风险，要求承包人通过诉讼程序确认工程价款的优先受偿权，也是一种习惯的做法。
03
工程价款优先受偿权的行使期限
工程价款优先受偿权的行使期限从立法之初至今共经历了三个阶段：
第一个阶段：从竣工之日起计算六个月
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
第二个阶段：从应当付款之日起计算六个月
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第三个阶段：从应当付款之日起最长不超过十八个月
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
从司法解释的演进来看，趋势是对工程价款优先受偿权行使期限变得越来越宽容，从原来的“竣工之日”变更为“发包人应当给付建设工程价款之日”。由于在建设工程的操作惯例中，竣工后双方还有一个结算过程，因此最终的工程价款应付之日一般都比竣工之日更靠后，从而使承包人行使建设工程价款优先受偿权的最后期限也往后延长。
破产管理人在审查工程款债权时，应如何确定承包人主张工程价款优先受偿权是否在法定期限内？这涉及到对三个概念的正确理解，一是什么行为才可算作 “行使优先受偿权”，二是哪一日算是“应当给付建设工程价款之日”，三是“合理期限”是不是就是“十八个月”。
1、什么行为才可算做“行使优先受偿权”？
如果承包人在法定期限内，向发包方（债务人）发函主张过建设工程价款优先受偿权，但双方并未达成关于优先受偿的协议，承包人也未起诉，后发包方破产清算，承包人以其在法定期限内主张过为由，要求确认其优先受偿权，管理人能否确认？简言之，“主张”是否可以视为“行使”？对于一般债权而言，主张行为可以造成中断诉讼时效的效果，但优先受偿权行使期限属于除斥期间，在主张未果的情况下，是不能发生中断的。能否认为工程价款的优先受偿权属于形成权，一经债权人主张就已经确定了优先受偿的法定权利，此后如何实现优先受偿就适用诉讼时效的规定了呢？现行法律和司法解释对此没有明确的规定，只能通过最高法院判例来了解法院对此问题的思路。
首先，最高院有支持“主张”即“行使”观点的判例：
昆明二建建设（集团）有限公司、北京国际信托有限公司第三人撤销之诉案【(2018)最高法民再84号】中，最高人民法院认为：承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。昆明二建公司向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。（以下简称“案例一”）
但是，最高院也有认为“行使”需要通过诉讼方式的判例：
湖南协和建设有限公司、株洲市汉华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2017)最高法民再389号】中，最高人民法院认为：建设工程价款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，且承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张。湖南高院认为优先受偿权须向相对方提出，审判机关不是其权利的行使对象，属于对法律规定的错误理解，本院予以纠正。（以下简称“案例二”）
对于以上两个貌似矛盾的案例，如果认真考虑个案的具体情况，会发现并不矛盾。案例一中，昆明二建公司向金冠源公司发出催告函后，金冠源公司向昆明二建公司出具了《协商意见》，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。因此最高院认为昆明二建公司通过催告已经行使了权利。案例二中，因为湖南高院认为承包人向法院递交诉状但没有立案、也没有向对方送达，所以不属于行使优先受偿权，最高院为否定这一观点，才特定化地认为该权利的行使需通过诉讼的方式予以主张，而不能理解为该权利的行使只能通过诉讼的方式予以主张。
探讨到这里，我们有必要回顾建设工程价款优先受偿权本体的法律条文，以加深对“行使权利”的认识：
《合同法》第二百八十六条/《民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
法条的本义与最高院判例的观点一致，即工程价款优先受偿权既可以通过承包人与发包人协议折价的方式，也可以通过向人民法院提起诉讼的方式行使。如果承包人向发包人主张了优先受偿权并且得到了发包人的确认，应该认为承包人已经通过主张行使了优先受偿权；如果承包人发送了通知但未获得发包人认可，则承包人应在法定期限内向法院提起诉讼。
根据上述原则回答开头时提的那个问题——如果承包人在法定期限内，向发包方（债务人）发函主张过建设工程价款优先受偿权，但双方并未达成关于优先受偿的协议，承包人也未起诉，后发包方破产清算，承包人以其在法定期限内主张过为由，要求确认其优先受偿权，管理人能否确认？结论是不能确认，因为在主张未果的情况下，承包人应向法院起诉要求行使优先受偿权。
2、哪一日算是“应当给付建设工程价款之日”？
应当给付建设工程价款之日是工程价款优先受偿权行使期限的起点。应当给付建设工程价款之日从字面上是指施工合同约定的应付款之日，似乎只要到合同中去找就行了，但这种想法简单化了，覆盖不了复杂的现实情况，例如，合同没有约定时怎么办？预付款和进度款怎么办？合同约定审价结算后付款但审价结算拖延时怎么办？
第一种情况，没有约定或约定不明时，应付款时间如何确定？司法解释对这种情况有明确规定：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第二十七条 当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二种情况，预付款和进度款的“应当给付时间”如何确定？对此，法律和司法解释对此并无明确规定，施工合同约定预付款的支付时间一般是在合同签订后的一段时间，约定进度款的支付时间一般是在施工过程中按照工程进度逐月支付，如果严格按照合同约定的时间来确定预付款和进度款的“应当给付时间”，会出现工程还在施工，预付款和进度款的优先受偿权行使期限就已经届满的情况，因此不能机械理解。民法典中对于分期付款诉讼时效起算时间的规定可以作为解决这个问题的参考：
《民法典》第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。
同理，工程价款作为“同一债务”，预付款和进度款属于发包人与承包人约定的分期履行方式，故将工程价款作为一个整体，其“应当给付时间”也应该按照最后一期（工程质保金除外）履行期限来确认，况且在合同约定的进度款付款期限内，工程尚处于施工阶段，进度款的金额与工程量只是大致对应，已完成的工程量的价值与已付工程款之间无法精确比较，同时图纸变化、工程量增减、工期延误等因素常掺杂其中，难以确定实际欠款的金额与时间，因此，按照约定的进度款支付时间来主张优先受偿权的条件尚不具备，要求以在建工程折价或拍卖受偿也没有可操作性。
第三种情况，合同约定双方审价结算后付款，但双方审价结算时间过长，应付款时间如何确定？例如，合同约定“承包人向发包人送交结算资料后，发包方承包方相互配合在2个月内审核完毕，双方签字认可后7日内，付至结算金额的97%，留3%作为质量保证金”，如果真实情况是双方结算时核对时间远超2个月，“应当给付建设工程价款之日”应该确定为承包人送交结算资料之日起2个月，还是双方签字认可后7日内？
从检索到的案例来看，法院对这种情况下的裁判尺度都是宽松的，即认为只有双方对结算结果认可以后，工程款数额才得以最终确定，承包人才具备行使优先受偿权的条件。故大量判决均确定以双方结算完成后的一定期间（如合同约定结算完成后7日内付款）届满之日为“应当给付建设工程价款之日”。例如：
在中铁北京工程局集团有限公司诉甘肃远达房地产置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【（2016）甘民初68号】中，合同约定竣工验收合格后7日内支付至合同总价的90%，结算完成后7日内付至结算价款的95%，预留5%作为质保金。合同履行中，2015年10月，中铁北京工程局递交结算书，2016年1月21日，远达公司审核结束并予以回复，双方对于工程价款未达成一致，2016年3月17日，双方就工程价款结算问题仍在进行洽谈。中铁北京工程局于2016年7月1日提起诉讼，甘肃省高级人民法院认为没有超过行使优先权6个月的规定期限。
在唐河县农村信用合作联社、河南欣德源建设工程有限公司第三人撤销之诉二审民事判决书【(2020)豫民终688号】中，河南省高级人民法院认为，案涉工程已于2010年办理了房产权属证书，房屋已陆续交付购房人使用，2014年1月14日，承包人编制工程结算书，2017年7月6日，承包人与发包人签订工程款确认单，承包人行使优先受偿权的期限至迟应从2017年7月6日起算。
3、“合理期限”与“十八个月”的关系？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】于2021年1月1日实施以后，建设工程价款优先受偿权的行使期限，从原来的六个月，变成了合理期限（但最长不得超过十八个月）：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
这样一来，对合理期限的确定就变成了新的问题，可以预测，如果最高院对合理期限不作出进一步细化规定，各地将出现各种不一致的判决。由于该司法解释实施的时间还短，目前无法检索到关于适用该条的案例，故法院对于合理期限到底如何把握尚不得而知。在缺乏案例佐证的情况下，可以参考唯一一次对合理期限作出明确约定的司法解释——《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）7号】：
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）7号】第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。
如参照商品房买卖合同纠纷司法解释，或可期待最高院对于工程价款优先受偿权的行使期限作出如下进一步规定：如无特殊情况，优先受偿权的行使期限为18个月，但如发包方催告后，承包方行使优先受偿权的合理期限为三个月。
陈鸣飞 律师/合伙人
chenmingfei@boss-young.com
律师介绍：上海律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会委员、浦东新区十大杰出青年律师
专业领域：房地产开发、建设工程、商事争议解决等
文章转自：“破房子”公众号