一文读懂股权代持的法律税务风险
股权代持因隐蔽性、灵活性等特点，成为不少投资者的选择。实践中，因股权代持产生的法律、税务纠纷也不少。小编将分别从隐名股东、显名股东的角度，介绍股权代持涉及的法律、税务风险。
一、隐名股东的法律风险
1. 股权代持无效的风险
针对股权代持的效力，《公司法司法解释三》给了答案，原则上是有效的，但例外情形下却是无效，如公务员通过股权代持，规避公务员禁止经商行为；外资企业通过股权代持，进入负面清单行业；投资者通过股权代持，绕过持牌金融机构的监管等。
若签署无效的股权代持协议，一旦隐名股东与显名股东发生纠纷，很难通过法律手段来维护自己的权益。
2. 仅凭汇款凭据无法确认股权代持关系
根据最高人民法院的判例(2015)民二终字第96号可知，原告刘婧出具银行汇款凭据，转账给被告王昊5138万元，用于江苏圣奥公司的股权出资及增资，并主张其与王昊之间为股权代持关系，请求法院确认其为股权所有人。
因转账时未注明用途，没有代持协议、股东会决议、授权委托书等直接证据支撑，最终法院未支持刘婧请求而判其败诉。
有些老板为了规避离婚时财产分割等目的，采用股权代持来投资，原本想不留任何痕迹，到头来却发现“聪明反被聪明误”，给自己挖了坑。当显名股东反悔时，若没有直接证据，隐名股东很难通过司法手段来维护自己的权益。
3. 股权转让，其他股东有优先购买权
老钱欲投资甲公司，因个人原因，不想在股东名册上显名，最后找了老孙当显名股东。双方签署了股权代持协议，老钱出资100万元，但并未向其他股东披露代持信息。
半年后，老钱计划有变，希望老孙将股权转回给自己；为节省税收，双方决定转让价款仍为100万元。可是，其他股东老李却不同意他们的操作，最终老李以相同价格购买了老孙名下所有的股权。结果老钱投资了半年，不仅没当上股东，还只收回当初的投资款，没有任何增值，可谓是“赔了夫人又折兵”。
4. 存在他人善意取得、强制执行的风险
张三和李四签署了股权代持协议，在工商登记处李四为甲公司的股东。后来李四因资金紧张，决定出售其名下所有的代持股权。王五不知道有股权代持协议，最终买了李四的股权，并办理了工商变更登记。
股权代持协议只对张三和李四有效，而王五是善意取得股权，所以张三无法从王五处拿回股权，只能找李四算账。
此外，如果显名股东因对外欠债，无法偿还，则存在被法院强制执行代持股权的风险；若显名股东离婚，面临代持股权被分割的风险。
因此，股权代持对隐名股东而言，存在诸多风险，应谨慎对待。如果事先做好预防措施，可有效降低风险，具体方案可联系小编咨询。
二、显名股东的法律风险
1. 代持股权出资不实的风险
上市公司爱建集团在2019年半年报中披露，其子公司爱建信托被法院要求履行1.6亿元偿债责任，原因是爱建信托代惠能公司职工持股会持有股权，而隐名股东未履行出资义务；惠能公司无法支付债权人锦江公司交易款项，锦江公司要求法院追加爱建信托为被执行人。
根据《公司法司法解释三》，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
2. 公司破产未及时清算的风险
老吴代老赵持有乙公司的股权，不参与乙公司的经营管理。三年后乙公司经营不善，股东决定注销公司。有一天债权人老周找上门，要求偿还200万的货款，因乙公司已注销找不到人还债，没办法只好将股东们告上法庭。
老吴只是出于好意帮他人代持股权，结果却卷入诉讼的漩涡。根据《公司法司法解释二》，公司未经清算即办理注销登记，有限责任公司的股东是需要承担清偿责任的。
因此，显名股东帮他人代持股权，存在诸多风险，签署代持协议前，一定要先了解隐名股东的经济状况、注册资本到位的期限，明确逾期出资的责任承担，并让隐名股东提供相应的担保。
三、股权代持的税务风险
股权代持除了法律风险外，还存在税务问题，比如分红、股权转让、股权还原时是否要交税，由谁来交税。
1. 取得分红时的税务问题
甲（隐名股东）委托乙（显名股东）代持马牛公司的股份，若马牛公司分红，乙分得股息红利100万元。因甲、乙的身份不同，税收有所差异。
2. 代持股权转让给第三方的税务问题
甲（隐名股东）委托乙（显名股东）代持马牛公司的股份，现甲决定出售马牛公司的股权，最终转让股权的收益为100万元。
针对该股权转让的税收，乙需要先将交税，若甲的税负与乙无差别，则不需要交税；若甲的税负低于乙，则需要补差价，具体见下图。但实践中，以当地税务局的意见为准，交易前可电话12366咨询。
3. 股权还原时的税收问题
甲（隐名股东）委托乙（显名股东）代持马牛公司的股份，乙的计划有变，要求甲将马牛公司的股权转回给自己。当初乙出资100万元，经营一段时间后，马牛公司赚了不少钱，归属于乙的股权值300万元。
股权还原时，一般税法上认为是股权转让行为，需要按转让所得交税收。若乙为个人，则需要交40万的税收；若乙为公司，则需要交50万的税收；若为了“避税”，平价转让股权，则面临税务稽查的风险。
因此，对显名股东而言，在股权代持协议时应明确代持期间涉及的所有税收由隐名股东承担；对隐名股东而言，不同代持方案涉及到的整体税负不同，事前应做好税负测算；双方还需要注重交易过程涉及的税务合规。
股权代持存在诸多法律、税务风险，但因其灵活性，又广受投资者的喜爱。如果在代持前，显名股东与隐名股东能采取防范对策，则能有效降低风险，具体防范对策，可与小编一起交流探讨。
作者：吴武铃，上海兰迪（深圳）律师事务所律师，具有律师、注会和税务师三证，曾任华为中亚项目CFO。