南京法院判例：没有订立书面施工合同仍然可以主张工程款

案情简介：

2012年5月15日，南京工程公司与安徽防腐公司签订《工程分包合同书》，将南京工程公司承建的扬子14万吨/年硫磺回收装置工程的部分安装工程分包给安徽防腐公司施工，尚某为安徽防腐公司的现场代表，该公司的现场技术人员还有曹某。

安徽防腐公司承接分包工程后，将压缩机厂房及溶剂油罐区的部分管线等部分工程交由李炳刚、孙君强施工，双方未签订书面合同；后李炳刚、孙君强组织人员、部分设备进场施工。2013年8月3日，曹彬彬对李炳刚施工的工程量做了签字确认。

2013年8月23日，安徽防腐公司与李炳刚，就工程费用结算问题双方形成会议纪要，双方就工程结算的程序、工程验收、工程结算的项目等内容作了约定。

本案中的问题：

安徽防腐公司将部分工程转包给李炳刚、孙君强施工，他们之间没有签订书面合同，他们之间的法律关系如何界定？李炳刚、孙君强依据什么向安徽防腐公司主张工程款？

南京法院观点：

安徽防腐公司承接分包工程后，将其中部分工程分包给李炳刚、孙君强施工，双方虽未签订书面的建设工程分包协议，但施工行为本身已在双方间形成事实合同关系。安徽防腐公司承接分包工程后又分包，系违法分包，根据法律规定，双方间的事实分包合同关系应属无效，但涉案工程已由李炳刚、孙君强施工完毕经验收合格后交付使用，李炳刚、孙君强有权主张相应的工程款。

律师总结：

1、实际施工人和转包人没有签订书面合同，如何主张工程款？

在建筑行业，不仅违法分包、层层转包、违法挂靠的情况屡见不鲜，实际施工人和转包人不签订书面合同更是常见。尤其实际施工人是农民工组成的施工队的话，由于他们的文化水平普遍较低，法律意识薄弱，再加上混乱的建筑行业，没有书面合同时有发生。实践中，在出现转包人不支付工程款时，虽然没有签订书面合同，但是，只要实际施工行为确实发生，法院还是会判定双方成立事实合同关系的。

2、这种情况下，工程款的数额如何确定？

建设工程施工合同纠纷案件，80%的案件和工程款有关，确定工程款数额是整个案件的核心。在双方没有签订书面合同，施工方完工后，如果双方没有进行工程结算，工程款数额的确定需要通过向法院申请司法鉴定来核定。这是一个耗时、耗资巨大的程序，有些工程工程款数额巨大的话，鉴定时间都要以年计。因此，实务中，施工方一定要有工程结算的意识，催促项目方或转包方进行工程结算，并让公司负责人签字并加盖公司公章。

3、需要指出的是，本案中，当事人之间在没有签订书面合同的情况下，双方之间形成的会议纪要也是一份重要的证据，这对双方之间形成的事实合同关系甚至于工程款的确定可以起到补充证明作用。