民法典担保从属性规则的解释与适用

1.担保从属性的规范基础

民法典第682条第1款、第388条第1款确定了担保的从属性。保证合同是主债务债权合同的从合同。抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同是主债权债务合同的从合同。上述规定中担保从属性的例外，从对民法典部分条款进行解释的角度，指的是最高额担保合同相对独立性的规定。

2.担保成立上的从属性

反担保合同的主合同是本担保人与主债务人之间的委托合同或者基于无因管理形成的债权债务关系，并非担保合同。担保合同无效，对反担保合同效力不发生影响。如担保合同无效而反担保合同有效，则承担了赔偿责任的担保人可以在承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任；如反担保合同是基于自身原因无效，则担保人只能要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

3.担保效力上的从属性

当事人之间排除担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定不影响担保合同的效力，主合同无效的，担保合同无效。民法典并未将独立保函作为保证合同予以规定，故涉独立保函纠纷的审理仅能适用民法典总则以及有关独立保函的专门司法解释，而不能适用民法典保证合同的规定。因独立保函开立主体不具备相应金融业务资质而导致独立保函无效的，指的是担保的独立性无效，但可以按照从属性担保对权利义务进行判断。

4.担保范围上的从属性

基于尊重当事人意思自治并考虑担保纠纷案件诉讼结构的复杂性和多样性，民法典担保制度司法解释对于九民会纪要的规定作了重要转向，将担保范围作为抗辩事项而并非基础事实进行审查。如果当事人约定的担保范围大于主债务，或者对担保债务的履行约定了单独的违约责任，在债权人基于约定提出诉讼请求时，仅在担保人以从属性主张对担保范围抗辩时，法院才进行审查，如果担保人不提出抗辩，则应当判决债权人胜诉。相应地，担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围并向债务人追偿时，债务人享有对责任范围的抗辩权，担保人承担担保责任大于主债务范围的，在债务人提出责任范围抗辩时，担保人仅能就超出主债务范围的部分对债权人享有不当得利返还请求权。

最高额担保中最高债权额的范围由当事人约定，如果当事人未做约定，应当解释为债权总额的最高额，即包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。在有最高额抵押/质押的情况下，登记的最高债权额与约定不一致的，该约定仅在当事人之间发生效力，不具有公示效力，以登记确定优先受偿权的范围，超出登记范围的，债权人仅在标的物变价范围内享有受偿权，但不享有优先受偿权。

5.担保消灭上的从属性

基于对借新还旧实际上是贷款展期的认识，就借新还旧时的担保责任，民法典担保制度司法解释采取了顺位固定的思路。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的，该物的担保仍以旧贷登记的时间节点开始计算顺位。

二

民法典上担保人的资格限制

1.特别法人提供担保的效力

民法典限制了机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织的担保资格。民法典担保制度司法解释明确，上述主体原则上不得为保证人，除几种例外情形，以上述主体为担保人的担保合同一般应认定无效。

机关法人提供担保认定有效的例外情形是：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的。居民委员会、村民委员会不能充当担保人，村民委员会提供担保认定有效的例外情形是，村民委员会依法代行村集体经济组织职能，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的。登记为非营利法人的学校、幼儿园等提供担保认定有效的例外情形是：第一，在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人未担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；第二，以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

2.营利法人分支机构提供担保的效力

营利法人分支机构提供担保的效力，民法典的规则与担保法相比有所变化。民法典担保制度司法解释对于营利法人的分支机构提供担保的效力，区分了一般公司、金融机构、担保公司等三种情形。

一般公司的分支机构提供担保的，应当与公司对外提供担保适用相同规则，即经过公司股东（大）会或者董事会决议。未经公司决议程序且相对人非善意的，公司承担类似于担保无效的赔偿责任。

金融机构的分支机构提供担保的，如果是在营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，则无需经过金融机构的对外担保的内部决议程序；如果是提供保函之外的担保，则应当经过金融机构的授权，否则金融机构或者其分支机构可以不承担担保责任。

担保公司的分支机构提供担保的，应经担保公司授权，否则担保公司或者其分支机构不承担担保责任，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

3.公司为他人债务提供担保问题

民法典担保制度司法解释与九民会纪要在公司为他人债务提供担保问题上，保持了基本一致的司法态度。法定代表人越权担保的，如果相对人善意，则担保合同对公司发生效力，在担保合同有效的情况下，相对人请求公司承担担保责任的，应予支持；如果相对人非善意，则担保合同对公司不发生效力，此时参照适用担保合同被认定无效的责任，该等责任是与公司过错相当的赔偿责任，公司的过错在于对法定代表人选任和监督上的过错。

上市公司为他人债务提供担保与非上市公司适用规则不同，在相对人非善意时，担保合同对上市公司不发生效力，上市公司既不承担担保责任，亦不承担赔偿责任。解释上认为，上市公司不承担赔偿责任，有利于公司治理结构完善和保护中小投资者利益，此种情形下，实际上是将责任分担给了债权人。

在相对人是否善意的判断标准上，民法典担保制度司法解释与九民会纪要相比有所调整，将形式审查调整为合理审查。民法典担保制度司法解释未对合理审查的范围进行明确，对此九民会纪要第18条的内容在司法裁判中仍具有参考价值，也即不仅要审查决议本身，还要对决议程序中签字人数、签字人员是否符合公司章程规定进行审查。如果是上市公司提供担保，债权人应当审查上市公司的重大事项公告与担保合同的内容是否能够对应。

在无须机关决议的例外情形上，民法典担保制度司法解释与九民会纪要相比，做了一定的限缩，排除了“公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”以及“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”两种情形。

三

民法典上共同担保的体系化

1.清偿承受规则的体系解释

与担保法相比，民法典总体上调整了共同担保人之间的关系，结合民法典第699条的规定，共同保证人之间的权利义务关系采取“三分法”确定：一是按份责任，二是连带责任，三是不真正连带责任。仅在共同保证人之间系连带责任的情形下，承担了担保责任的保证人才能向其他保证人进行追偿。

民法典担保制度司法解释将民法典第699条的规定拓展适用于所有共同担保的情形，也即保证、抵押、质押均适用。同时明确了连带共同担保共有三种情形：一是担保人直接约定连带共同担保，二是担保人之间明确约定可以相互追偿，三是虽然未约定前述两种情形但所有担保人均在同一合同中签字盖章。

2.司法解释的态度

民法典担保制度司法解释在清偿的顺序利益上做了不同的安排：共同担保人之间约定了相互追偿权和份额的，承担了担保责任的担保人可以按照约定直接向其他担保人行使分担请求权，其他担保人此时无顺序利益；未约定分担份额的，承担了担保责任的担保人必须先向债务人追偿，在强制执行后仍未获得清偿的部分，该担保人才能向其他担保人要求按照比例分担。在未明确约定的情况下，各共同担保人应分担的比例根据个案事实进行计算。

在共同担保人之间不构成连带共同担保的情况下，应债权人请求承担了担保责任的担保人可能会承受全部风险，由此亦可能引发共同担保人的道德风险。对此，民法典担保制度司法解释明确将清偿承受权仅限于债务人自己提供担保的情形，对于担保人利用民法典第547条的规定取得“债权+担保权”并进而将承担债务的风险转嫁给其他担保人的情形作出了限制，即担保人受让债权后请求其他担保人承担担保责任的，不予支持。

四

特殊情形下保证期间的计算规则

1.保证期间经过的法律效果

民法典担保制度司法解释明确了保证期间经过的法律效果是保证债务消灭，保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等应作为案件基本事实由法院依职权予以审查，而不待保证人提出抗辩。

2.约定保证期间的效力

民法典对于保证期间的规定与担保法不同。在尊重当事人意思自治的前提下，保证期间的长短有约定的从约定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为6个月，而不再推定为2年。

3.共同保证的保证期间

此前一般认为，在连带共同担保的情况下，债权人向连带保证人之一主张了保证债务的，效力及于其他连带共同保证人。基于民法典第520条的规定，民法典担保制度司法解释采取了不同的司法态度，即原则上为相对效力，例外为限制性绝对效力。相对效力是指，同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，不予支持。限制性绝对效力是指，同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

4.最高额保证的保证期间

为便于决算，允许当事人对保证期间的计算方式、起算时间作出约定，有约定的从约定。没有约定的，民法典担保制度司法解释对此分为两段来看待：被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。

5.撤诉是否影响保证期间的计算

民法典担保制度司法解释区分了一般保证和连带保证两种情形作出规定。一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，应予支持。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，以起诉状副本或者仲裁申请书副本是否送达作为判断标准，如果已经送达保证人的，应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。保证人收到起诉状副本或者仲裁申请书副本之日起开始计算保证债务的诉讼时效。当然，债权人主张保证债权并不必须以诉讼或者仲裁的形式，只要在保证期间内向保证人主张了保证债权即可。

供稿：北京三中院